KİK: İHALE KONUSU ALANDA FAALİYET GÖSTERME ŞARTI 6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU’NUN 125’İNCİ MADDESİ UYARINCA KANUNİ İSTİSNA NİTELİĞİNDEDİR
29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.”hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun’un 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.”hükmünün getirildiği görülmektedir.
6102 sayılı Kanunla ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.
Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir.
Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.
Başvuruya konu uyuşmazlığın kamunun ihaleyle mal alımı sürecinde ortaya çıkması nedeniyle, Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir. Bu bakımdan, ticaret sicil gazetesinde ilan edilen şirket ana sözleşmesinden, ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşılan ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. (Kik Kararından Alıntıdır)
Konuya ilişkin şahsi değerlendirmemiz:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Kapsam” başlıklı 2 inci maddesinde sayılan idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri söz konusu Kanuna göre yürütülmektedir. Söz konusu alımların bir tarafında kamu idaresi bulunurken diğer tarafında da tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi bulunmaktadır. Bu açıdan bakıldığında Ticaret Kanununda yapılan değişiklikler Kamu İhale mevzuatını da yakından ilgilendirmektedir. 01.01.1957 tarihinden itibaren yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kalmış bulunmaktadır. 6762 sayılı Kanunda yer alan ultra vires ilkesine yeni Kanunda yer verilmemiştir.
Ultra vires, özü itibariyle Latince bir kavram olup, sözcük olarak “ultra” ötesinde, “vires” ise güç ve/veya kuvvet anlamlarına gelmektedir. Bu açıdan bakıldığında “ultra vires” güç veya yetkinin ötesinde anlamına gelmektedir. Şirketler hukuku açısından olaya bakıldığında ise şirketlerin, şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuu dışında faaliyet gösterememeleri demektedir.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda ultra vires ilkenin düzenlenişi hususuna gelince;
Söz konusu Kanunun “Hükmi Şahısların Ehliyeti” başlıklı 137 nci maddesinde; “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartiyle bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.” hükmü yer almaktaydı. Dolayısıyla şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuu dışında faaliyet gösteremeyen şirketlerin, söz konusu alanlar dışında kalan ihalelere katılması da mümkün değildi. Nitekim ihalelerde isteklilerin faaliyet alanının tespiti amacıyla “Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odası belgesi” istenmektedir. Bu kapsamda faaliyet alanları dışındaki ihalelere katılan isteklilerin ihale komisyonlarınca değerlendirme dışı bırakılmaktaydı.
01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun “Tüzel Kişilik ve Ehliyet” başlıklı 125 inci maddesinde; “Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir. Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48. maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” düzenlemesi yer almaktadır. Atıfta bulunulan Türk Medeni Kanununun 48 inci maddesinde ise; “Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık yaratılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler.” hükmüne yer verilmiş bulunulmaktadır.
Görüleceği üzere 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda yer alan ultra vires ilkesine Yeni Türk Ticaret Kanununda yer verilmemiştir. Söz konusu ilkenin Yeni Türk Ticaret Kanununa konulmamasının amacı madde gerekçesinde; “Bu madde, 6762 sayılı Kanun’un 137. maddesinde öngörülmüş bulunan ve tüm ticaret şirketleri için geçerli olan ultra vires ilkesini, AET’nin 68/151 sayılı şirketlere ilişkin birinci Yönergesi’nin ilgili hükmünü dikkate alarak kaldırmıştır (Genel Gerekçenin 100 numaralı paragrafına bakılmalıdır.). Ticaret şirketleri Türk Medenî Kanunu’nun 48. maddesi çerçevesinde haklardan yararlanabilecek, borçlar üstlenebileceklerdir. 371. maddenin ikinci fıkrasında olduğu gibi Kanun’un bazı hükümlerinde, işletme konusu dışında yapılan işlemlerin hukukî sonuçları özel olarak düzenlenmiştir.” şeklinde ifade edilmiştir. Söz konusu düzenleme ile ayrıca şirketin yaptığı tüm hukuki işlemlerin geçerliliği amaçlanmış olup, şirketlerle işlem yapan üçüncü kişiler açısından da hukuk güvenlik ilkesi sağlanmıştır.
Yapılan düzenleme ile şirketlerin faaliyet alanı sınırlaması kaldırılmış olup, şirketlerin Türk Medeni Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilmesi ve borçları üstlenebilmesi sağlanmıştır. Bu çerçevede şirketlerin, şirket mukavelesinde yazılı olmayan alanlarda da faaliyet gösterebilmelerinin önü açılmış bulunmaktadır.
Buna göre şirketlerin, şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuu dışında yer alan ihalelere girebilmesinin önü açılmış bulunmaktadır. Dolayısıyla, ihalelerde isteklilerin ihale konusu işin isteklinin faaliyet alanları arasında olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmayacaktır.
Bu nedenle aksi yönde verilmiş olan KİK kararları hatalıdır. Nitekim Mahkeme kararları da bu yöndedir.
