Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı
Madde 28 – (Değişik: 30/5/1974 – KHK-12; Değiştirilerek kabul: 15/5/1975 – 1897/1 md.)
Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). (Ek cümle: 8/8/2011 – KHK-650/38 md.; İptal cümle: Anayasa Mahkemesinin 18/7/2012 tarihli ve E.: 2011/113, K.: 2012/108 sayılı Kararı ile.; (…)(1) Yeniden düzenleme son cümle: 2/1/2014 – 6514/9 md.) Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.
(Değişik ikinci fıkra: 8/8/2011 – KHK-650/38 md.; İptal ikinci fıkra: Anayasa Mahkemesinin 18/7/2012 tarihli ve E.: 2011/113 K.: 2012/108 sayılı Kararı ile(1) ; Yeniden düzenleme: 2/1/2014 – 6514/9 md.) Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.(2)
Eşleri, reşit olmayan veya mahcur olan çocukları, yasaklanan faaliyetlerde bulunan memurlar bu durumu 15 gün içinde bağlı oldukları kuruma bildirmekle yükümlüdürler,
ÖZET: Devlet memurunun mesai saatleri dışında, hafta sonlarında ve resmi izinli olduğu zamanlarda figüranlık yapıp yapamayacağı hk.( 7/9/2016-5388)
Bakanlığınız Muğla İli Fethiye Gıda, Tarım ve Hayvancılık İlçe Müdürlüğü emrinde ziraat mühendisi olarak görev yapmakta olan … ‘nun mesai saatleri dışında, hafta sonlarında ve resmi izinli olduğu zamanlarda figüranlık yapma isteğine dair görüş bildirilmesini talep ettiğiniz ilgi yazı ve ekleri incelenmiştir.
Bilindiği üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmi Gazete ‘de yayımlanarak yürürlüğe giren 02/01/2014 tarihli ve 6514 sayılı Kanun ile değişik “Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı” başlıklı 28 inci maddesinde; “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç).
Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.
Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.
Eşleri, reşit olmayan veya mahcur olan çocukları, yasaklanan faaliyetlerde bulunan memurlar bu durumu 15 gün içinde bağlı oldukları kuruma bildirmekle yükümlüdürler.” hükmü yer almaktadır.
Öte yandan; 05/12/2012 tarihi ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 1 inci maddesinde; ” Bu Kanunun amacı, fikir ve sanat eserlerini meydana getiren eser sahipleri ile bu eserleri icra eden veya yorumlayan icracı sanatçıların, seslerin ilk tespitini yapan fonogram yapımcıları ile filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren yapımcıların ve radyo-televizyon kuruluşlarının ürünleri üzerindeki manevi ve mali haklarını belirlemek, korumak, bu ürünlerden yararlanma şartlarını düzenlemek, öngörülen esas ve usullere aykırı yararlanma halinde yaptırımları tespit etmektir.” hükmü yer almakta olup, aynı maddenin (B) bendinde sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri eser olarak tanımlanmıştır. Ayrıca mezkûr Kanunun “Hakların Kullanılması” başlıklı 18 inci maddesinde de; “Mali hakları kullanma yetkisi münhasıran eser sahibine aittir. Aralarındaki özel sözleşmeden veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadıkça; memur, hizmetli ve işçilerin işlerini görürken meydana getirdikleri eserler üzerindeki haklar bunları çalıştıran veya tayin edenlerce kullanılır. Tüzel kişilerin uzuvları hakkında da bu kural uygulanır. Bir eserin yapımcısı veya yayımcısı, ancak eserin sahibi ile yapacağı sözleşmeye göre mali hakları kullanabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıdaki hüküm ve açıklamalar çerçevesinde; 657 sayılı Kanuna tabi personelin müzik, sinema ve televizyon projelerinde yer almasının; mezkur Kanunun 28 inci maddesinde belirtilen davranış biçimine uyulması, söz konusu faaliyetin mesai saatleri dışında icra edilmesi, bu faaliyetten 5846 sayılı Kanun kapsamında elde edilen mali haklar haricinde herhangi bir ticari kazanç sağlanmaması, herhangi bir akit ile işverene bağlanılmaması, sosyal güvenlik kuruluşlarından biriyle ilişkilendirilmemesi ve de bu faaliyetin hukuki statüsü ve ilgili mevzuatı bakımından yukarıda yer verilen madde hükmünde belirtilen yasaklar haricinde bir faaliyet olarak değerlendirilmesi halinde mümkün olabileceği düşünülmektedir.
***
ÖZET: Devlet memurunun ücret karşılığı heykel yapıp yapamayacağı hk. (14/6/2016- 3593)
Bakanlığınız Çorum İlinde görevli Resim Öğretmeni … ve Görsel Sanatlar Öğretmeni … ‘ın kendi atölyelerinde isteyen müzelere veya müzelerle anlaşmalı şirketlere bir ücret karşılığında silikon heykel yaptıklarından bahisle söz konusu faaliyetlerinin 657 sayılı Kanunun 28 inci maddesi kapsamında kazanç getirici faaliyet olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususunda Başkanlık görüşümüzü talep ettiğiniz ilgi yazı incelenmiştir.
Bilindiği üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 28 inci maddesinde; “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.
Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.
Eşleri, reşit olmayan veya mahcur olan çocukları, yasaklanan faaliyetlerde bulunan memurlar bu durumu 15 gün içinde bağlı oldukları kuruma bildirmekle yükümlüdürler.” hükmü yer almaktadır.
Diğer taraftan, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eseleri Kanununun ‘Amaç’ başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı, fikir ve sanat eserlerini meydana getiren eser sahipleri ile bu eserleri icra eden veya yorumlayan icracı sanatçıların, seslerin ilk tespitini yapan fonogram yapımcıları ile filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren yapımcıların ve radyo-televizyon kuruluşlarının ürünleri üzerindeki manevi ve mali haklarını belirlemek, korumak, bu ürünlerden yararlanma şartlarını düzenlemek, öngörülen esas ve usullere aykırı yararlanma halinde yaptırımları tespit etmektir.” hükmü, ‘Kapsam’ başlıklı 1/A maddesinde; “Bu Kanun, fikir ve sanat eserlerini meydana getiren eser sahipleri ile bu eserleri icra eden veya yorumlayan icracı sanatçıların, seslerin ilk tespitini yapan fonogram yapımcıları ile filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren yapımcıların ve radyo-televizyon kuruluşlarının ürünleri üzerindeki manevi ve mali haklarını, bu haklara ilişkin tasarruf esas ve usullerini, yargı yollarını ve yaptırımları ile Kültür Bakanlığının görev, yetki ve sorumluluğunu kapsamaktadır.” hükmü, 1/B maddesinde eser; sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri olarak tanımlanmakta, 18 inci maddesinde ise; “Bir eserin yapımcısı veya yayımcısı, ancak eserin sahibi ile yapacağı sözleşmeye göre mali hakları kullanabilir.” hükmü yer almaktadır.
Ayrıca, Ticaret Sicili Tüzüğünün 14 üncü maddesinde; “Türk Ticaret Kanununun 12 nci maddesinde tarif edilen ticarethane veya fabrikalar ile 13 üncü maddesinde tarif edilen ticari şekilde işletilen diğer müesseseler ticari işletmedir.
Bir gelir sağlamayı hedef tutmıyan veya devamlı olmıyan faaliyetlerle Türk Ticaret Kanununun 17 nci maddesinde tarif edilen esnaf faaliyeti sınırlarını aşmıyan faaliyetler ticari işletme sayılmaz.” denilmektedir.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işletene tacir deneceği; ister gezici olsunlar, ister bir dükkanda veya bir sokağın muayyen yerlerinde sabit bulunsunlar, iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değil “esnaf” sayılacağı hükme bağlanmıştır.
Yukarıdaki hükümler ve açıklamalar çerçevesinde; silikon heykel yapım faaliyetinin 5846 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi, mesai saatleri dışında icra edilmesi, bu faaliyetten ticari kazanç sağlanmaması, herhangi bir akit ile işverene bağlanılmaması ve sosyal güvenlik kuruluşlarından biriyle ilişkilendirilmemesi halinde mümkün olabileceği düşünülmekle birlikte, söz konusu faaliyetin müzelere veya müzelerle anlaşmalı şirketlere sipariş ve bir ücret karşılığında yapılması halinde 657 sayılı Kanunun 28 inci maddesi kapsamında yasak bir faaliyet olarak değerlendirilmesi gerektiği mütalaa edilmektedir.
***
ÖZET: Kimya mühendisi olan memurun mesleğini serbest olarak yürütüp yürütemeyeceği hk. (17/3/2017-1652)
Genel Müdürlüğünüz emrinde mühendis (kimya yüksek mühendisi) unvanlı kadroda görev yapan .. ‘ın 15/02/1954 tarihli ve 6269 sayılı Kimyagerlik ve Kimya Mühendisliği Hakkında Kanunun 5 inci maddesi kapsamında mesai saatleri dışında mesleki sahada çalışıp çalışamayacağı konusunda görüş talep eden ilgi yazı ve ekleri incelenmiştir.
Bilindiği üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun “Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı” başlıklı 28 inci maddesinde “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.
Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.
Eşleri, reşit olmayan veya mahcur olan çocukları, yasaklanan faaliyetlerde bulunan memurlar bu durumu 15 gün içinde bağlı oldukları kuruma bildirmekle yükümlüdürler.” hükmü yer almaktadır.
Diğer yandan, 6269 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde “Türkiye’de kimyager, kimya yüksek mühendisi ve kimya mühendisi unvanlarının kullanılması ve bu unvanların verdiği hak ve salahiyetler aşağıda yazılı hükümlere bağlıdır:
- a) “Kimyager” unvanını, Türkiye veya yabancı memleketler üniversitelerine bağlı olarak veya üniversite ayarında olup da müstakillen kimyagerlik diploması veren müesseselerden mezun olanlarla bu kimyagerlik diplomasına tekabül eden üniversiteler kimya tahsilini yaparak gereken diplomayı alanlar kullanabilirler.
- b) “Kimya yüksek mühendisi” unvanını, Türkiye veya yabancı memleketlerin üniversite veya üniversite ayarında olan yüksek öğretim müesseselerinin kimya mühendisliği zümresi mezunları kullanabilirler.
- c) “Kimya mühendisi” unvanını, üniversite ayarında olmayıp teknik ve mesleki öğretim yapan müesseselerin kimya mühendisliği zümresi mezunları kullanabilirler.” hükmü, aynı Kanunun 5 inci maddesinde “1 inci maddede yazılı unvanları almış olanlardan Devlet ve müesseseleriyle yarı resmi teşekküllerde vazife almış olanlar mesai saatleri dışında mesleki sahada serbest çalışabilirler.” hükmüne yer verilerek, kimyager ve kimya mühendisi unvanını almış kamu personelinin, mesai saatleri haricinde, mesleki alanda “serbest” olarak çalışabilecekleri ifade edilmiştir.
Görüldüğü üzere; 657 sayılı Kanunun 28 inci maddesiyle memurların meslekî faaliyette bulunmak üzere gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde çalışamayacakları, mesleki faaliyette ve serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis veya büro açamayacakları, ancak özel kanunlarda belirtilen görevlerin bu yasaklamanın kapsamı dışında olduğu belirtilmiş; özel kanun niteliğindeki 6269 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle de, 657 sayılı Kanunun 28 inci maddesindeki ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyette bulunma yasağına istisna bir düzenleme getirilerek, kimyager ve kimya mühendisi unvanını haiz Devlet memurlarının, mesai saatleri dışında mesleklerini serbest olarak icra edebilmelerine imkan getirilmiştir.
Öte yandan, 31/12/1960 tarih ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 65 inci maddesinde ise “Her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan kazançlar serbest meslek kazancıdır.
Serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtısasa dayanan ve ticari mahiyette olmıyan işlerin iş verene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır. …” hükmüne yer verilerek serbest meslek kazancının tarifi yapılmış, her türlü serbest meslek faaliyetlerinden doğan kazançların serbest meslek kazancı olduğu belirtilmiştir. Serbest meslek faaliyeti ise, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tarif edilmiştir. Aynı Kanunun 66 ncı maddesinde de “Serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler, serbest meslek erbabıdır. Serbest meslek faaliyetinin yanında meslekten başka bir iş veya görev ile devamlı olarak uğraşılması bu vasfı değiştirmez…” hükmü ile de serbest meslek faaliyetini mutat bir şekilde ifa edenlerin serbest meslek erbabı olduğu belirtilmiştir.
Özel kanun niteliğindeki 6269 sayılı Kanun uyarınca meslek ve san’atlarını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olan ve kamu kurumlarında çalışmakta olan kimyager ve kimya mühendislerinin; sermayesinden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerini, işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına işyeri açmak suretiyle mesleklerini icra ettikleri takdirde “serbest” olarak çalıştıkları şüphesizdir.
Ancak, bu personelin mesleklerini başkalarına ait işyerlerinde icra etmek istedikleri takdirde, bir başkası (işveren) ile karşılıklı borç ilişkisine girecekleri tabiidir. Meslek ve san’atın icrası müstakilen ve kendi başına icra edilmediği takdirde, bir başkasıyla “hizmet”, “eser (istisna)” veya “vekalet” sözleşmelerinden birisi yapılmak suretiyle yerine getirilecektir. Bu borç ilişkisinin taraflara getirdiği mükellefiyetler, mesleğin icrasının “serbest” olup olmadığının tespiti bakımından önemlidir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 393 üncü maddesinde; “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir. …” hükmüne yer verilerek “hizmet” sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Hizmet sözleşmesinde, işçi bir ücret karşılığında işverenin denetim ve talimatı altında ve ona bağlı olarak çalışmak mükellefiyeti altına girmekte, sözleşmenin tarafları arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmaktadır. Bu kapsamda, hizmet sözleşmesinde çalışanın meslek ve san’atını “serbest” olarak icra edebilmesi mümkün bulunmamaktadır. 6098 sayılı Kanunun 470 inci maddesinde de “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” hükmüne yer verilerek “eser” sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Eser sözleşmesinde, bir tarafın (müteahhid-yüklenici) ücret karşılığında öteki tarafa (iş sahibi) bir şeyin yapılmasını taahhüt etmesi söz konusu olmaktadır. Burada yüklenici, iş sahibine bağlı olmaksızın çalışma usul ve saatleri açısından “serbestçe” hareket edebilmektedir.
Aynı Kanunun 502 nci maddesinde ise; “Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir.” hükümlerine yer verilerek “vekalet” sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Vekalet sözleşmesinde, vekilin kendisine sözleşmeyle yükletilen işi yönetme ve kabul ettiği işi yapma borcu altında olduğu ve işini vekalet verenin sürekli denetim ve gözetim altında yapmaması (diğer bir deyişle vekalet verene tabi olmaksızın serbestçe hareket etmesi) sebebiyle, vekilin mesleğini “serbest” olarak icra edebilmesi mümkün bulunmaktadır.
Görüldüğü gibi hizmet sözleşmesinde, çalışan (işçi) meslek ve san’atını “serbest” olarak icra edememekte, “eser” ve “vekalet” sözleşmelerinde ise “vekil” ve “yüklenici” mesleğini mahiyet ve netice itibarı ile “serbestçe” icra edebilmektedir. Bu kapsamda, özel mevzuatına göre mesleklerini serbest olarak icra edebilecek olan Devlet memurlarının, ticaret ve sanayi müesseseleriyle “eser” veya “vekalet” sözleşmeleri yaparak çalışmaları mümkün bulunmakta, ancak “hizmet” sözleşmesine (işçi-işveren ilişkisine) dayanarak bu müesseselerde görev almaları mümkün bulunmamaktadır.
Yukarıda yer verilen hüküm ve açıklamalar çerçevesinde; Bakanlığınızda 657 sayılı Kanuna tabi bir kadroda görev yapan ve kimya mühendisliği unvanını haiz olan ilgilinin, 6269 sayılı Kanunun 5 inci maddesi uyarınca mesai saatleri dışında, kendi nam veya hesabına çalışarak yahut bir işverenle istisna veya vekalet sözleşmesi yaparak, mesleğini “serbest” olarak icra edebilmesinin mümkün bulunduğu; ancak bir işverenle hizmet sözleşmesine (işçiişveren ilişkisine) dayalı olarak mesleğini icra etmesinin ise mümkün bulunmadığı mütalaa edilmektedir.
***
ÖZET: Devlet memurunun bir televizyon kanalında yayınlanacak olan tarih programında moderatörlük yapıp yapamayacağı hk. ( 10/01/2017-146)
Bakanlığınızda Bakanlık müşaviri olarak görev yapan personelin, bir televizyon kanalında yayınlanacak olan tarih programında moderatörlük yapıp yapamayacağı hususunda görüş talep eden ilgi yazı ve ekleri incelenmiştir.
Bilindiği üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı” başlıklı 28 inci maddesinde, “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.
Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.” hükmüne yer verilmek suretiyle, memurların tacir veya esnaf sayılmalarını gerektirecek herhangi bir faaliyette bulunamayacakları, ticaret ve sanayi şirketlerinde görev alamayacakları, mesleki faaliyette bulunmak üzere gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamayacakları belirtilmiştir.
Diğer taraftan, 657 sayılı Kanunun “Tarafsızlık ve devlete bağlılık” başlıklı 7 nci maddesinde, “Devlet memurları siyasi partiye üye olamazlar, herhangi bir siyasi parti, kişi veya zümrenin yararını veya zararını hedef tutan bir davranışta bulunamazlar; görevlerini yerine getirirlerken dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi ayırım yapamazlar; hiçbir şekilde siyasi ve ideolojik amaçlı beyanda ve eylemde bulunamazlar ve bu eylemlere katılamazlar.
Devlet memurları her durumda Devletin menfaatlerini korumak mecburiyetindedirler. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına ve kanunlarına aykırı olan, memleketin bağımsızlığını ve bütünlüğünü bozan Türkiye Cumhuriyetinin güvenliğini tehlikeye düşüren herhangi bir faaliyette bulunamazlar. Aynı nitelikte faaliyet gösteren herhangi bir harekete, gruplaşmaya, teşekküle veya derneğe katılamazlar, bunlara yardım edemezler,” hükmü, “Davranış ve işbirliği” başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Devlet memurları, resmi sıfatlarının gerektirdiği itibar ve güvene layık olduklarını hizmet içindeki ve dışındaki davranışlariyle göstermek zorundadırlar.” hükmü ve “Basına bilgi veya demeç verme” başlıklı 15 inci maddesinde, “Devlet Memurları, kamu görevleri hakkında basına, haber ajanslarına veya radyo ve televizyon kurumlarına bilgi veya demeç veremezler. Bu konuda gerekli bilgi ancak bakanın yetkili kılacağı görevli illerde valiler veya yetkili kılacağı görevli tarafından verilebilir. Askeri hizmet ile ilgili bilgiler özel kanunların yetkili, kıldığı personel dışın da hiç bir kimse tarafından açıklanamaz.” hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, “Bu Kanunun amacı, fikir ve sanat eserlerini meydana getiren eser sahipleri ile bu eserleri icra eden veya yorumlayan icracı sanatçıların, seslerin ilk tespitini yapan fonogram yapımcıları ile filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren yapımcıların ve radyo-televizyon kuruluşlarının ürünleri üzerindeki manevi ve mali haklarını belirlemek, korumak, bu ürünlerden yararlanma şartlarını düzenlemek, öngörülen esas ve usullere aykırı yararlanma halinde yaptırımları tespit etmektir.” hükmü, “Kapsam” başlıklı 1/A maddesinde, “Bu Kanun, fikir ve sanat eserlerini meydana getiren eser sahipleri ile bu eserleri icra eden veya yorumlayan icracı sanatçıların, seslerin ilk tespitini yapan fonogram yapımcıları ile filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren yapımcıların ve radyo-televizyon kuruluşlarının ürünleri üzerindeki manevi ve mali haklarını, bu haklara ilişkin tasarruf esas ve usullerini, yargı yollarını ve yaptırımları ile Kültür Bakanlığının görev, yetki ve sorumluluğunu kapsamaktadır.” hükmü, “Hakların kullanılması a) Genel olarak” başlıklı 18 inci maddesinde ise “Mali hakları kullanma yetkisi münhasıran eser sahibine aittir.
Aralarındaki özel sözleşmeden veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadıkça; memur, hizmetli ve işçilerin işlerini görürken meydana getirdikleri eserler üzerindeki haklar bunları çalıştıran veya tayin edenlerce kullanılır. Tüzel kişilerin uzuvları hakkında da bu kural uygulanır.
Bir eserin yapımcısı veya yayımcısı, ancak eserin sahibi ile yapacağı sözleşmeye göre mali hakları kullanabilir.” hükmü bulunmaktadır.
Bu itibarla, Bakanlığınızda Bakanlık müşaviri olarak görev yapan personelin bir televizyon kanalında yayınlanacak olan tarih programında moderatörlük yapmasının; söz konusu faaliyetin 5846 sayılı Kanun kapsamında olduğunun değerlendirilmesi kaydıyla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve ilgili diğer mevzuatta memurlar için belirlenmiş olan ödev, sorumluluk ve yasaklara uyulması, faaliyetin mesai saatleri dışında icra edilmesi, herhangi bir akit ile işverene bağlanılmaması ve sosyal güvenlik kuruluşlarından biriyle ilişkilendirilmemesi halinde mümkün olabileceği mütalaa edilmektedir.
***
ÖZET: Diyetisyen olan memurun mesai saatleri haricinde mesleğini serbest olarak icra edip edemeyeceği hk. (17/01/2017-308)
Üniversitenizde Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Müdürlüğünde diyetisyen olarak görev yapan personelin, 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 19 uncu maddesi ile yürürlükten kaldırılan 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanunun 4 üncü maddesi kapsamında mesai saatleri haricinde mesleğini serbest olarak icra edip edemeyeceği hususunda görüş talep eden ilgi yazı incelenmiştir.
Bilindiği üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı” başlıklı 28 inci maddesinde, “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.
Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.” hükmüne yer verilmek suretiyle, memurların tacir veya esnaf sayılmalarını gerektirecek herhangi bir faaliyette bulunamayacakları, ticaret ve sanayi şirketlerinde görev alamayacakları, mesleki faaliyette bulunmak üzere gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamayacakları belirtilmiştir.
Diğer taraftan, 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 19 uncu maddesinin (a) bendi ile yürürlükten kaldırılan 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanunun 4 üncü maddesinde, “1 inci madde kapsamına giren personelden, özel kanunlarına göre meslek ve sanatlarını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olanlar istedikleri takdirde 1 inci maddede öngörülen tazminat hakkından yararlanmamak şartı ile mesai saatleri dışında serbest olarak çalışabilirler. Bunlara iş güçlüğü, iş riski ve teminindeki güçlük zamları veya bu mahiyetteki zamlar ödenmez. Ancak, il sağlık müdürlüğü ve başhekimlik görevini yürütenler serbest olarak çalışamazlar. Askerî sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan başhekimler serbest çalışma yasağına tâbi değildir.” hükmü bulunmaktadır.
5947 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendinde, “l inci maddesiyle değiştirilen 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin yedinci fıkrası hariç olmak üzere 1 inci maddesi ile 2, 7, 8, 12, 13, 14 üncü maddeleri ve 19 uncu maddenin (a), (c) ve (d) bentleri yayımı tarihinden altı ay sonra…yürürlüğe girer.” denilmektedir. 5947 sayılı Kanun 30 Ocak 2010 tarih ve 27478 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olup, bu tarihten altı ay sonra 2368 sayılı Kanun hükümleri yürürlükten kalkmış bulunmaktadır.
Öte yandan, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında, “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:
- a) Kamu kurum ve kuruluşları.
- b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
- c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve yöneticilik görevi bulunmayan tabipler ile aile hekimleri, kurum ve kuruluşlarındaki çalışma saatleri dışında ve kurumlarının izniyle aylık otuz saati geçmemek üzere iş yeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Tabipler, iş yeri hekimliği eğitimi alma ve iş yeri hekimliği belgesine sahip olma şartı aranmaksızın 10’dan az işçi çalıştıran az tehlikeli iş yerlerinin iş yeri hekimliği görevini yapabilirler. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir.” hükmü yer almaktadır.
Ayrıca, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun Ek 13 üncü maddesinin (ç) bendinde, “Diyetisyen; beslenme ve diyetetik alanında lisans eğitimi veren fakülte veya yüksekokullardan mezun; sağlıklı bireyler için sağlıklı beslenme programları belirleyen, hastalar için tabibin yönlendirmesi üzerine gerekli beslenme programlarını düzenleyen, toplu beslenme yerlerinde beslenme programları hazırlayan ve besin güvenliğini sağlayan sağlık meslek mensubudur.” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu itibarla, 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanunun 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 19 uncu maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında sadece tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların mesleklerini icra şekillerinin düzenlendiği, ayrıca kamu kurum ve kuruluşlarında diyetisyen unvanlı kadrolarda görev yapanların mesleklerini serbest olarak icra edebileceklerine dair özel bir kanuni düzenleme bulunmadığı hususları göz önünde bulundurulduğunda Üniversitenizde Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Müdürlüğünde diyetisyen olarak görev yapan personelin mesai saatleri haricinde mesleğini serbest olarak icra etmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.
