Toplantı No : 2019/054
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 11.12.2019
Karar No : 2019/UH.I-1637
BAŞVURU SAHİBİ:
Ysf Peyzaj Tem. İnş. Oto Kir. Nak. Gıda Turizm Tic. Ltd. Şti. – Barla Peyzaj Tem. İnş. Oto Kir. Nak. Gıda Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/460981 İhale Kayıt Numaralı “Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığına Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı tarafından 24.10.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığına Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Ysf Peyzaj Tem. İnş. Oto Kir. Nak. Gıda Turizm Tic. Ltd. Şti. – Barla Peyzaj Tem. İnş. Oto Kir. Nak. Gıda Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 04.11.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.11.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.11.2019 tarih ve 48262 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.11.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/1425 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Kısmi teklife açık olarak 2 kısımda gerçekleştirilen ihalenin her iki kısmında da istekliler tarafından teklif edilen bedeller ile ihale konusu işin yaklaşık maliyeti arasında büyük bir farkın olduğu, bu farkın ihale dokümanında yapılan birbirinden farklı düzenlemelerden kaynaklandığı, şöyle ki;
– İhalenin 2’nci kısmını oluşturan “Tıbbi Atıkların Toplanması ve Taşınması ve Çalıştırılması ve Ekipmanların Temini İşi”ne ait birim fiyat teklif cetvelinde tıbbı atık toplama ve taşıma aracına şoför hariç teklif verileceğine ilişkin açıklamanın yer aldığı, ancak ihalenin 1’nci kısmı olan “ABB Sorumluluğunda Bulunan Alanların Temizliği İçin Kullanılacak Araçların Çalıştırılması İşi”ne ilişkin teklif cetvelinde söz konusu işte çalıştırılacak araçlar için böyle açıklamanın yapılmadığı,
– İhalenin 2’nci kısmının teklif fiyata dâhil giderleri arasında Teknik Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 8’nci maddesinde yükleniciye ait olduğu belirtilen GSM hat kullanım bedelinin yer almadığı,
– İhalenin 1’inci kısmında kullanılacak çim biçme motorunun teknik özellikleri arasında akaryakıtının en az 4 lt olacağının düzenlendiği, ancak anılan aracın yakıt tüketimi ile ilgili olarak “en az” ibaresi kullanılmasının istekliler arasında farklı değerlendirmelere yol açacağı, maliyet unsuru olan giderlere ilişkin yapılan düzenlemelerin kesin ve net olması gerektiği,
– İhalenin 1’inci kısmında kasko giderinin teklif fiyata dâhil olduğunun düzenlendiği, ancak Teknik Şartname’de anılan gidere ilişkin herhangi bir bedel talep edilmeyeceğinin belirtildiği,
– İhalenin 1’inci kısmının teklif fiyatına dâhil giderleri arasında egzoz ve emisyon muayenesi giderinin yer almadığı, ancak söz konusu giderin bir maliyet kalemi olduğu,
– İdari Şartname’nin 25’nci maddesinde ihalenin 1 ve 2’nci kısmında kullanılacak araçların araç giydirme maliyetinin teklif fiyata dâhil olduğunun belirtildiği, ancak Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde açık ve kapalı kasa çift kabinli kamyonetlerin özellikleri belirtilirken anılan araçlara araç giydirmesi yapılacağının düzenlenmediği,
– İdari Şartname’nin 25’nci maddesinde ihalenin 1 ve 2’nci kısmındaki araçların HGS(Hızlı Geçiş Sistemi) ve geçiş ücretlerinin teklif fiyata dâhil olduğunun belirtildiği, ancak geçiş sayısının belirtilmediği,
– İhalenin 1’ncı kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilen “…İdari şartname ve teklif cetveli uyuşmazlığı durumunda İDARE’nin menfaatleri göz önünde bulundurulacaktır.” düzenlemenin ucu açık ve yoruma dayalı olduğu, anılan düzenleme çerçevesinde yüklenicinin haklı olduğu durumlarda dahi idarenin kendi menfaatleri doğrultusunda işlem tesis etmesinde hukuki herhangi bir engelin olmadığı, ayrıca sözleşmenin uygulanması aşamasında araçların teslimi, araçların çalıştırılması, hakedişlerin tahakkuka bağlanması gibi hususlarda da idarenin tek taraflı işlem tesis edebileceği,
– Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesindeki düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı, cezalara ilişkin olarak genel ve muallak düzenlemeler yapıldığı, işin tekrar eden kısımlarına ilişkin olarak sözleşmeye aykırılık hallerinin ve her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarlarına yer verilmediği, ayrıca söz konusu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının da belirtilmediği, anılan düzenleme ile Teknik şartnamenin “Genel Hükümler” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilen “İdari şartname ve teklif cetveli uyuşmazlığı durumunda İDARE’nin menfaatleri göz önünde bulundurulacaktır.” düzenlemesi bir arada değerlendirildiğinde idarenin kendi menfaatlerini öne sürerek yüklenicinin zarar görebileceği işlemler tesis edebileceği,
2) İdarece yaklaşık maliyet hesaplanırken ihale dokümanında öngörülen giderlerin dâhil edilmediği, bu nedenle de yaklaşık maliyetin hatalı ve eksik hesaplandığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü, onuncu fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
…
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
…
b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet Başvurusunda Bulunabilecekler” başlıklı 3’üncü maddesinde “ (6) İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvuruları, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce ön yeterlik/ yeterlik başvurusunda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca “Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunulamaz.” hükmü yer almaktadır.
4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde; Kuruma veya idareye yapılan başvurularda, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması halinde başvurunun reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.
Yapılan incelemede, başvuru sahibi istekli tarafından 21.10.2019 tarihinde ihale dokümanının e-imza ile indirildiği, 24.10.2019 tarihinde yapılan ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazandıktan sonra 04.11.2019 tarihinde ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirinden farklı olduğuna yönelik idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusunda bulunma ehliyetini teklif mektubunda, ihale dokümanın içeriğini tamamen okuyup kabul ettiğine dair beyanda bulunduğu ve teklifini dokümanda yer alan düzenlemelere göre vermiş olması nedeniyle kaybettiği, bu nedenle ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanmış anılan isteklinin ihale dokümanında yer alan düzenlemelere yönelik olarak şikâyet ehliyetinin bulunmadığı, ayrıca isteklinin ihale dokümanına itiraz niteliğindeki şikâyet başvurusunu ihale dokümanını satın alındığı tarihten sonraki on gün ve her halde ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra yaptığı tespit edilmiştir.
Bu çerçevede söz konusu iddialara yönelik başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
