KAMU İHALE KANUNUN KAPSAMI VE KANUNDAN İSTİSNA TUTULAN İŞLER
4734 sayılı Kanunun, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek amacıyla hazırlanmış olup, Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların da buna göre belirlendiğini söyleyebiliriz.
Buna göre Kanunun 2 nci maddesinde sayılan kurum ve kuruluşlar kamusal tasarrufla kurulmuş olup, kamusal yetkiler kullanmaktadır ve kamu hukukuna tabidirler.
Ayrıca Kanunun 2 nci maddesinde sayılan kurum ve kuruluşlar, iç denetim, dış denetim ve vesayet denetimi olmak üzere kamunun denetimine tabidir. Söz konusu denetimler ile kamu kaynağının etkin, verimli ve ekonomik olarak kullanılması amaçlanmıştır.
4734 sayılı Kanunun 1 ve 2 nci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, Kanun kapsamındaki idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynağın, 4734 sayılı Kanun anlamında kamu kaynağı olarak nitelendirildiği söylenebilir. Buna göre, Kanunun 2nci maddesinde yer alan “her türlü kaynak” ibaresi Kanun kapsamındaki idarelerin doğrudan tasarruf etme yetkisine sahip olduğu kaynağı ifade etmektedir.[1]
Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar 2 nci maddesinde sayma yöntemiyle belirlenmiş bulunmaktadır.
Söz konusu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar şunlardır:
- a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.
- b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.
- c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar.
- d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.
- e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri.
Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler ((e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır.
4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde, bu Kanun kapsamında ihale edilmesi zorunlu olmayan bazı mal ve hizmet alımları ile yapım işleri sayılmıştır. Söz konusu istisnalara ilişkin esas ve usullerin nasıl belirleneceği ve yürürlüğe gireceği ise, Kanunun geçici 4 üncü maddesinde düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde yer alan “ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” hükmü gereği, istisna kapsamında yapılan işler, Kanunun dördüncü kısmında yer alan “Yasaklar ve ceza sorumluluğu” maddelerine tabidir.
Buna göre, istisna kapsamında yapılan ihalelerde de Kanunun dördüncü kısmında yer alan;
- İhalelere katılmaktan yasaklama, (m. 58)
- İsteklilerin ceza sorumluluğu, (m. 59)
- Görevlilerin ceza sorumluluğu, (m. 60)
- Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı, (m. 61)
maddeleri uygulanacaktır.
Bu çerçevede, istisna kapsamında yapılan bir ihalede 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil davranışlarda bulunduğu tespit edilenler hakkında yasaklama işlemi tesis edilmelidir. Yasaklama işlemi sonucunda yüklenici, belirlenen süre içerisinde bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine (Kanunun 2 ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil) katılamayacaktır. Dolayısıyla, işin istisna kapsamında ihale edilmesi yüklenicinin yasaklanmasına ve yasaklama işleminin sonuçlarının uygulanmasına engel değildir.
Kamu İhale Kurumunun istisna kapsamında yapılan bir ihaleye ilişkin şikâyet başvurularını inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.[2]
Kanunun istisnaları düzenleyen 3 üncü maddesi Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten bugüne kadar birçok defa değiştirilmiş ve her defasında maddeye yeni istisnalar eklenmiştir.
[1] USLU/DEMİREL;a.g.e., s.36.
[2]Örnek karar:İstisna kapsamında yapılan bir alımın KİK’in görev alanında olmadığı hakkında.
Kurulun 23.11.2009 tarihli ve 2009/UM.I-2826 sayılı kararı.
…Kurulun 09.10.2003 tarih ve 2003/DK.D-346 sayılı Kararıyla TÜDEMSAŞ Türkiye Demiryolu Makineleri Sanayi A.Ş’nin ‘Her türlü vagon üretimi’ ana faaliyet konusuna ilişkin olarak yapılacak “Vagon Kaldırma ve Döndürme Sistemi” işine ait mal alımları 4734 sayılı Kanunun üçüncü maddesinin (g) bendi kapsamında değerlendirilerek istisna kapsamına alınmıştır.
Başvurunun, istisna kapsamında yapılan bir ihaleye ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazenşikayet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı ve incelemeye konu ihalenin anılan Kanun kapsamında olmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince; başvurunun görev yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.
(4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU ÇERÇEVESİNDE İHALESİ YAPILAN MAL VE HİZMET ALIMLARIYLA YAPIM İŞLERİNDE İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU KONULU TEZ ÇALIŞMASINDAN ALINMIŞTIR)
