Tüm malzemeler kullanıcı tarafından beğenilmelidir, şeklindeki düzenleme mevzuata uygun mudur?

BAŞVURU SAHİBİ:

Metro Diş Deposu Tıbbi Malz. İth. ve İhr. Ltd. Şti,

VEKİLİ:

Av. İbrahim ERGENÇ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kırşehir İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/445264 İhale Kayıt Numaralı “189 Kalem Diş Sarf Malzemesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kırşehir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 30.09.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “189 Kalem Diş Sarf Malzemesi” ihalesine ilişkin olarak Metro Diş Deposu Tıbbi Malz. İth. ve İhr. Ltd. Şti.nin 27.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.11.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.12.2020 tarih ve 54372 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1913 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalede teklif sunmuş oldukları “Aeratör Başlığı” alımına ilişkin kısım için yapılan numune değerlendirmesi neticesinde, sunmuş oldukları ürünün Teknik Şartname’de yer alan “Tüm malzemeler kullanıcı tarafından beğenilmelidir.” düzenlemesine aykırı bulunduğu gerekçesiyle, ilgili kısımda değerlendirme dışı bırakıldıkları ancak söz konusu düzenlemenin kişisel değer yargılarına dayanan öznel nitelikte bir ifade olduğu, kendilerine ilgili ürünün uygun bulunmama gerekçelerinin bildirilmediği ve düzenlemenin mevcut haliyle Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen temel ilkelere uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “… İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. …

(2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.

…

(4) İhale dokümanında istenilen sayıda ve nitelikte numune, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir. …

(5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Müdürlüğümüze bağlı Sağlık Tesislerinin ihtiyacı olan 189 Kalem Diş Sarf Malzemesi Mal Alım İşi

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 189 Kalem Diş Sarf Malzemesi Mal Alım İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Şehit Hayrettin Yılmaz Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Kaman Devlet Hastanesi” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.6.  1-İhaleye katılan istekliler; teklif ettikleri ürünlerin idarece hazırlanan teknik şartnameye uygunluğunu teyit etmek için her bir kaleme en az birer numunelerini veya kataloglarını ihale sonrası en uygun fiyat avantajına göre belirlenip numune teslim tutanağı ile birlikte teslim edeceklerdir. Teklif edilen ürünlerin uygunluğu teslim edilen numunelere göre değerlendirilerek yapılacaktır. Yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda uygun bulunmayan ürünler değerlendirilmeye alınmayacaktır. Gerek duyulduğu takdirde değerlendirme aşamasında numune sayısı yetersiz kalırsa tekrar numune istenebilecektir.

2- Teslim edilen her bir numunenin üzerine ihale ihtiyaç listesindeki sıra numarası ile firma bilgileri açıkça belirtilecektir. Sıra numarası ile firma bilgileri açıkça belirtilmeyen numuneler değerlendirilmeye alınmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.  

İdari Şartname’nin “Ek” bölümünde aşağıdaki tablonun yer aldığı görülmüştür. “…

…”

  Kaman Devlet Hastanesi Tıbbi Sarf Malzeme Alımı Teknik Şartnamesi’nin ve Şehit Polis Hayrettin Yılmaz Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi 118 Kalem Diş Sarf Malzemesi Teknik Şartnamesi’nin “Genel Şartlar” bölümlerinde dördüncü sırada “… Tüm malzemeler kullanıcı tarafından beğenilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İlgili mevzuat hükümleri gereğince, idarelerin yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği ve kamuoyu denetimi gibi temel ilkelerin sağlandığı bir ortam tesis etmesi gerektiği bu sebeple ihale sürecinde hazırlanan şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği anlaşılmaktadır.

İncelemeye konu ihalenin kısmi teklife açık olduğu ve alımın konusunun 189 kalem tıbbi sarf malzemesi olduğu, ihalenin başvuruya konu kısmının “100 adet Aeratör Başlığı” alımına ilişkin birinci kısım olduğu, söz konusu kısımda 4 isteklinin teklif verdiği, en düşük teklifin başvuru sahibi istekli tarafından sunulduğu, isteklilerin teklifleri ile birlikte sunduğu numunelere ilişkin olarak düzenlenen numune değerlendirme tutanağına göre, başvuru sahibi istekli tarafından birinci kısım için sunulan numunenin Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” bölümünün dördüncü maddesi gereğince uygun görülmediği, söz konusu numune değerlendirme tutanağının ihale komisyonunun iki üyesi tarafından imzalandığı ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak hazırlandığı, başvuru sahibinin ilgili kısımda değerlendirme dışı bırakılan tek istekli olduğu tespit edilmiştir.

İhale dokümanında yer alan iki Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” bölümünün dördüncü maddesinde de aynı düzenlemenin yer aldığı, söz konusu düzenlemeye göre istekliler tarafından sunulan malzemelerin kullanıcı tarafından beğenilmesi gerektiğinin düzenlendiği, Şartnameler’de anılan düzenlemeye ilişkin açıklayıcı başka bir düzenlemenin yer almadığı, bu durumda sunulan ürünlerin uygunluğunun sadece numuneleri inceleyen kişilerin beğenisine bağlı olduğu ve düzenlemenin mevcut halinin objektif bir değerlendirme kriteri içermediği anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; Teknik Şartname’nin başvuruya konu düzenlemesinin nesnel bir değerlendirme kriteri içermediği, sunulan malzemelerin kullanıcı tarafından beğenilmesi gerektiği şeklindeki düzenlemenin belirsizliğe neden olduğu ve numune değerlendirme sürecinin güvenirliğini zedelediği, bu düzenlemenin ihalenin başvuruya konu kısmında esasa etkili sonuçlar doğurduğu, bu durumda ihale dokümanının mevcut hali ile ihalenin başvuruya konu kısmında tekliflerin değerlendirilmesi sürecinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi imkanı kalmadığı anlaşıldığından ihalenin “Aeratör Başlığı” alımına ilişkin birinci kısmının iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.  

Öte yandan, ihalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 6.139,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 12.284,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 6.145,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin “Aeratör Başlığı” alımına ilişkin birinci kısmının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin birinci kısmının iptaline,

2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.