Kurul kararında yer verilen değerlendirmelerin genişletilerek bahse konu diğer isteklilere uygulanamayacağı hk.

BAŞVURU SAHİBİ:

Heltaş İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/690996 İhale Kayıt Numaralı “(Denizli – Uşak) Ayr – Çivril – Dinar Yolu Km: 0+000 – 37+653,74 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprü, Üstyapı ve Bsk İşleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.01.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Denizli – Uşak) Ayr – Çivril – Dinar Yolu Km: 0+000 – 37+653,74 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprü, Üstyapı ve Bsk İşleri” ihalesine ilişkin olarak Heltaş İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 10.05.2021 tarih ve 23168 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.05.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/854 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 4 no’lu ihale komisyonu kararı ile uygulanan 24.03.2021 tarihli ve 2021/MK-125 sayılı Kurul kararının idarece eksik ve hatalı olarak uygulandığı, Mahkeme kararının Nesma Yapı Makina İnşaat Anonim Şirketi-Hüsamettin Peker İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifine ilişkin olduğu, dolayısıyla diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınmasının hukuka aykırılık teşkil ettiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü,

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” hükmü bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

(5) İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” hükmü bulunmaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.5.

– Aday veya İstekliler kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan (ihalede istenilen kapasiteyi gösterir teknik belgelerin de), tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

– Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

– Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

– İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu ihaleye ilişkin olarak 24.07.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1403 sayılı, 24.07.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1404 sayılı, 24.07.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1405 sayılı, 14.02.2019 tarihli ve 2019/MK-64 sayılı, 14.02.2019 tarihli ve 2019/MK-67 sayılı, 13.03.2019 tarihli ve 2019/UY.377 sayılı, 27.03.2019 tarihli ve 2019/MK-120 sayılı, 08.05.2019 tarihli ve 2019/UY.II-564 sayılı,  18.07.2019 tarihli ve 2019/MK-217 sayılı,  08.08.2019 tarihli ve 2019/MK-243 sayılı, 23.08.2019 tarihli ve 2019/MK-287 sayılı, 18.09.2019 tarihli ve 2019/UY.II-1178 sayılı Kurul kararlarının alındığı anlaşılmıştır.

23.12.2020 tarihli ve 2020/UY.II-2151 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, anılan kararda “…Tespit raporu ekinde yer alan “HAMM GRW 15 lastik Tekerlekli Silindir” tanımlı alış faturasının 09.03.2012 tarihinde düzenlendiği, söz konusu fatura ekinde bulunan “Teknik belge” başlıklı belgede lastik tekerlekli silindir ağırlığının 24.000 kg olarak belirlendiği tespit edilmiştir. Aynı şekilde, tespit raporu ekinde “AMMANN Marka SB Model Batch Tipi Asfalt Plenti” açıklamalı asfalt plenti alış faturasının 13.02.2012 tarihinde düzenlendiği, asfalt plenti açıklama devamında “Toz toplama ünitesi ve komple ekipmanları ile birlikte” ibaresinin yer aldığı, kapasitenin 300 ton/saat olduğu, rapor ve eki alış faturaları üzerinde meslek mensubu onaylarının yer aldığı tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli Nesma Yapı Mak. İnş. A.Ş.- Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağı Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic Ltd. Şti. tarafından asfalt plenti, greyder ve silindir için kendi malı olduğunu tevsik amacıyla sunulan SMMM tespit raporu ekindeki asfalt plenti alış faturasının SMMM onaylı olduğu, anılan tevsikin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41’inci ve İdari Şartname’nin 7.7’nci maddesi uyarınca belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı, dolayısıyla iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır…

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli Özyapıcılar İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti. tarafından kendi malı araçları tevsiken YMM tarafından düzenlenen “Yeminli Mali Müşavirlik Özel Amaçlı Tasdik Raporu” başlıklı rapor ve ekinde araç ruhsatları, alış faturaları ve asfalt plentine ilişkin teknik belgenin yer aldığı tespit edilmiştir. Araç ruhsatlarının 1 adet greyder, 5 adet kamyona ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Öte yandan, asfalt plenti alış faturası ekinde yer alan teknik belgede kapasitesinin 240 Ton/Saat olduğu, asfalt plentinin torbalı filtreye sahip olduğu, dolayısıyla kapasite ve toz tutucu özelliğini karşıladığı tespit edilmiştir.

Öte yandan, istekli tarafından kendi yürür lastikli silindir aracının istekli kendi malı olduğunu gösterir araç ruhsatına yer verildiği, ancak silindir aracının 20 ton statik ağırlıkta olduğunu gösterir herhangi bir belgeye teklif kapsamında yer verilmediği anlaşılmıştır. Ayrıca isteklinin makine ve ekipmanın kendi malı olduğunu göstermek amacıyla sunulan “Yeminli Mali Müşavirlik Özel Amaçlı Tasdik Raporu” ekinde yer alan ruhsat ve iş makinesi tescil belgelerinin tamamının YMM onaylı olduğu, anılan tevsikin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41’inci ve İdari Şartname’nin 7.7’nci maddesi uyarınca belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı anlaşılmış olup isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Demyol İnş. ve Taah. Mad. Nak. Petrol Enerji Turizm San. Tic. A.Ş.- Eksel Petrol Ürünleri Paz. Nak. İnş. Oto. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından kendi malı araçları tevsiken SMMM tarafından Eksel Petrol Ürünleri Paz. Nak. İnş. Oto. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen “Tesis Makine Cihaz Kayıtlarının Tespitine Ait Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Tespit Raporu” başlıklı rapor ve ekinde araç ruhsatları, amortisman defteri ve finansal kiralama sözleşmeleri yer aldığı tespit edilmiştir. Öte yandan, greyder ve lastik tekerlekli yol silindiri araçları için istekli tarafından noter tespit tutanağı ile araç ruhsatları sunulduğu, lastik tekerlekli yol silindiri aracının 20 ton statik ağırlıkta olduğunu gösterir herhangi bir belgeye teklif kapsamında yer verilmediği anlaşılmıştır. Ayrıca, asfalt plenti teknik özelliklerine ilişkin sunulan belgelerin aslının, noter onaylı veya “Aslı idarece görülmüştür” şerhli örneklerinin sunulmadığı, faturalar üzerinde taraflar ile finansal kiralama şirketinin kaşeleri yer aldığı, anılan tevsikin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci ve İdari Şartname’nin 7.7’nci maddesi uyarınca belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı, bu bağlamda isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

…

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Atz Enerji İnş. San ve Tic. A.Ş.,- Erk İnş. Taah. Hazır Beton Turz. San.ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının asfalt plentinin toz tutucu özelliğe ve silindirin 20 ton statik ağırlığa sahip olması şartına, Ezekar Yapı İnşaat Anonim Şirketi-Msm Altyapı İnşaat Enerji Petrol Madencilik Nakliyat Gıda Sanayi Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığının silindirin 20 ton statik ağırlığa sahip olması şartına, Rsm Madencilik Enerji İnş. ve Turizm İthalat İhracat San. Tic. A.Ş. – Miroğulları İnşaat ve Petrol Ürünleri Paz. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının asfalt plentinin toz tutucu özelliğe ve silindirin 20 ton statik ağırlığa sahip olması şartına, Ayka Global Enerji A.Ş.- Hi-Ka Nak. İnş. Taah. Mad. Turizm Petrol Ürünleri İth. San. ve Tic. Ltd. Şti- Denizler Akaryakıt Mad. İnş. Nakliye Gıda San. ve Tic.Ltd.Şti. İş Ortaklığının asfalt plentinin toz tutucu özelliğe ve silindirin 20 ton statik ağırlığa sahip olması şartına, Kızılırmak İnş. Tic. ve San. A.Ş.nin asfalt plentinin toz tutucu özelliğe ve silindirin 20 ton statik ağırlığa sahip olması şartına, Yg Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Yüngül İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının asfalt plentinin toz tutucu özelliğe sahip olduğunu gösterir bilgi ve belgeye teklifleri kapsamında yer verilmediği tespit edilmiştir. Bu bakımdan anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

Ayrıca Ezekar Yapı İnşaat Anonim Şirketi-Msm Altyapı İnşaat Enerji Petrol Madencilik Nakliyat Gıda Sanayi Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı tarafından kendi malı silindirin 20 ton statik ağırlığa sahip olması şartının tevsik edilmediği görülmekle beraber söz konusu araçlara ilişkin sunulan iş makinesi tescil belgelerinin SMMM onaylı olarak sunulduğu tespit edilmiş, anılan tevsikin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci ve İdari Şartname’nin 7.7’nci maddesi uyarınca belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla anılan isteklinin teklifinin bu gerekçeyle de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Nesma Yapı Mak. İnş. A.Ş.- Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Özyapıcılar İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti., Demyol İnş. ve Taah. Mad. Nak. Petrol Enerji Turizm San. Tic. A.Ş.- Eksel Petrol Ürünleri Paz. Nak. İnş. Oto. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Atz Enerji İnş. San ve Tic. A.Ş.,- Erk İnş. Taah. Hazır Beton Turz. San.ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Ezekar Yapı İnşaat Anonim Şirketi-Msm Altyapı İnşaat Enerji Petrol Madencilik Nakliyat Gıda Sanayi Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı, Rsm Madencilik Enerji İnş. ve Turizm İthalat İhracat San. Tic. A.Ş. – Miroğulları İnşaat ve Petrol Ürünleri Paz. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Ayka Global Enerji A.Ş.- Hi-Ka Nak.  İnş. Taah. Mad. Turizm Petrol Ürünleri İth. San. ve Tic. Ltd. Şti- Denizler Akaryakıt Mad. İnş. Nakliye Gıda San. ve Tic.Ltd.Şti. İş Ortaklığı, Kızılırmak İnş. Tic. ve San. A.Ş. ile Yg Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Yüngül İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Nesma Yapı Makina İnşaat A.Ş.-Hüsamettin Peker İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 23.12.2020 tarihli ve 2020/UY.II-2151 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 19.02.2021 tarih ve E:2021/72, K:2021/184 sayılı kararında “Davacı şirket tarafından teklifle birlikte sunulan belgeler incelendiğinde, kendi malı araçları tevsiken SMMM tarafından düzenlenen “Nesma Yapı Makine İnşaat A.Ş. Tesisi, Makine, Teçhizat ve Diğer Ekipmanlara Ait Muhasebeci Mali Müşavir Tespit Raporu” başlıklı 2018/02 sayı ve “İş makinaları tespit raporu” konulu rapor ve ekinde araç ruhsatlarına yer verildiği tespit edilmiştir. Bahse konu meslek mensubu tespit raporunda 5 farklı kamyona ilişkin model ve plaka bilgileri yer aldığı, söz konusu plaka numaralarına sahip araç ruhsatlarının rapor ekinde yer aldığı, rapor ve eki araç ruhsatları üzerinde meslek mensubu onaylarının yer aldığı, ayrıca, bir başka SMMM tarafından özel ortak Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen “İhale konusu işler ile ilgili kendi malı olması istenen makine parkı serbest muhasebeci mali müşavir tespit raporu” başlıklı rapor ve ekinde alış faturalarına yer verildiği, bahse konu meslek mensubu tespit raporunda “.yapılan incelemeler neticesinde firma aktifinde aşağıda detay bilgileri yazılı bulunan makine ve ekipmanların kayıtlı olduğu tarafımızca tespit edilmiştir….”ifadelerine yer verildiği, Tespit raporu ekinde yer alan “HAMM GRW 15 lastik Tekerlekli Silindir” tanımlı alış faturasının 09.03.2012 tarihinde düzenlendiği, söz konusu fatura ekinde bulunan “Teknik belge” başlıklı belgede lastik tekerlekli silindir ağırlığının 24.000 kg olarak belirlendiği tespit edilmiştir. Aynı şekilde, tespit raporu ekinde “AMMANN Marka SB Model Batch Tipi Asfalt Plenti” açıklamalı asfalt plenti alış faturasının 13.02.2012 tarihinde düzenlendiği, asfalt plenti açıklama devamında “Toz toplama ünitesi ve komple ekipmanları ile birlikte” ibaresinin yer aldığı, kapasitenin 300 ton/saat olduğu, rapor ve eki alış faturaları üzerinde meslek mensubu onaylarının yer aldığı görülmüştür.

Bu itibarla, gerek kamu ihale mevzuatında gerek ihaleye ait İdari Şartname’de söz konusu asfalt plenti, greyder ve silindir için kendi malı olduğunu tevsik amacıyla hangi belgelerle tevsik edileceğine yönelik bir düzenleme bulunmadığı ve 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelerde saydamlık ilkesinin sağlanması gerektiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, davacı iş ortaklığı tarafından sunulan ve asfalt plenti, greyder ve silindirin kendi malı olduğunu tevsik amacıyla sunulan olduğunu gösteren SMMM raporunun söz konusu teknik özelliği tevsik etmek için tek başına yeterli olduğu, bu belgeden başka toz teknik özelliğini tevsik etmek üzere sunulan teknik belgenin fotokopi olup olmadığının önem arz etmediği sonucuna varılmıştır.

Bu nedenle, teknik belgenin fotokopi şeklinde sunulduğu gerekçesiyle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Nitekim, benzer bir uyuşmazlıkta verilen Danıştay 13. Dairesi’nin 21.12.2020 tarih ve E:2020/3402 , K:2020/3752 sayılı kararı da bu yöndedir.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin belirtilen kısımlarının iptaline,” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği tespit edilmiştir.

Bahse konu Mahkeme kararı üzerine 24.03.2021 tarihli ve 2021/MK-125 sayılı Kurul kararıyla “1- Kamu İhale Kurulunun 23.12.2020 tarihli ve 2020/UY.II-2151 sayılı kararının

1’inci iddiası ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” yönünde Kurul kararı alındığı tespit edilmiştir.

28.04.2021 tarihinde alınan 4 no’lu ihale komisyonu kararında “Kamu İhale Kurulunun 23.12.2020 tarihli ve 2020/UY.II-2151 sayılı kararında 1. iddianın incelendiği kısımda, ihale üzerinde bırakılan istekli Nesma Yapı Mak. İnş. A.Ş.- Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic Ltd. Şti. İş Ortaklığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli Özyapıcılar İnş. Tic.vc San. Ltd. Şti. ve Demyol İnş. ve Taah. Mad. Nak. Petrol Enerji Turizm San. Tic. A.Ş.- Eksel Petrol Ürünleri Paz. Nak. İnş. Oto. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın kendi malı makine, teçhizat ve ekipman ile ilgili olarak tevsik edici belgelerin uygun olmadığı yönündeki tespitlerin iptal edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Diğer taraftan söz konusu kurul kararında 1. ve 2. iddiaların incelenmesi sonrasında İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kamın ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır.” hükmü gereğince yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar neticesinde, Atz Enerji İnş. San ve Tic. A.Ş.,- Erk İnş. Taah. Hazır Beton Turz. San.ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Ezekar Yapı İnşaat Anonim Şirketi-Msm Altyapı İnşaat Enerji Petrol Madencilik Nakliyat Gıda Sanayi Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı, Rsm Madencilik Enerji İnş. ve Turizm İthalat İhracat San. Tic. A.Ş., Miroğulları İnşaat ve Petrol Ürünleri Paz. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Ayka Global Enerji A.Ş.- Hi-Ka Nak. İnş. Taah. Mad. Turizm Petrol Ürünleri İth. San. ve Tic. Ltd. Şti- Denizler Akaryakıt Mad. İnş. Nakliye Gıda San. ve Tic.Ltd.Şti. İş Ortaklığı, Kızılırmak İnş. Tic. ve San. A.Ş. ve Yg Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Yüngül İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 1. iddiadaki benzer gerekçelerle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56. maddesinde yer alan “İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü gereğince İdarelerce kurul kararlarına uyulması zorunlu olduğundan, yukarıda açıklanan kurul kararı nedeniyle, Nesma Yapı Mak. İnş. A.Ş.- Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Özyapıcılar İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti., Demyol İnş. ve Taah. Mad. Nak. Petrol Enerji Turizm San. Tic. A.Ş.- Eksel Petrol Ürünleri Paz. Nak. İnş. Oto. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Atz Enerji İnş. San ve Tic. A.Ş.,- Erk İnş. Taah. Hazır Beton Turz. San.ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Ezekar Yapı İnşaat Anonim Şirketi-Msm Altyapı İnşaat Enerji Petrol Madencilik Nakliyat Gıda Sanayi Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı, Rsm Madencilik Enerji İnş. ve Turizm İthalat İhracat San. Tic. A.Ş. – Miroğulları İnşaat ve Petrol Ürünleri Paz. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Ayka Global Enerji A.Ş.- Hi-Ka Nak. İnş. Taah. Mad. Turizm Petrol Ürünleri İth. San. ve Tic. Ltd. Şti- Denizler Akaryakıt Mad. İnş. Nakliye Gıda San. ve Tic.Ltd.Şti. İş Ortaklığı, Kızılırmak İnş. Tic. ve San. A.Ş. ile Yg Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Yüngül İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’ nın tekliflerinin yeniden değerlendirmeye alınmasına karar verilmiştir.” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen 23.12.2020 tarihli ve 2020/UY.II-2151 sayılı Kurul kararında, Nesma Yapı Mak. İnş. A.Ş.- Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan belgelerde istenilen teknik kriterlere dair bilgilerin yer aldığı, ancak teknik bilgilerin yer aldığı belgelerin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci ve İdari Şartname’nin 7.7’nci maddesi uyarınca belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı gerekçesiyle isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Ankara 18. İdare Mahkemesinin 19.02.2021 tarih ve E:2021/72, K:2021/184 sayılı kararında ise Nesma Yapı Mak. İnş. A.Ş.- Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından asfalt plenti, greyder ve silindirin kendi malı olduğunu tevsik amacıyla sunulan SMMM raporunun teknik özelliği tevsik etmek için tek başına yeterli olduğu ifadesine yer verildiği anlaşılmış olup teknik özelliğin yer aldığı söz konusu belgelerin kabul edilmesi gerektiğinden hareketle Nesma Yapı Mak. İnş. A.Ş.- Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla 24.03.2021 tarihli ve 2021/MK-125 sayılı Kurul kararının Nesma Yapı Mak. İnş. A.Ş.- Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınmasını sağlamaya yönelik alındığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, anılan Mahkeme kararında Özyapıcılar İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti., Demyol İnş. ve Taah. Mad. Nak. Petrol Enerji Turizm San. Tic. A.Ş.- Eksel Petrol Ürünleri Paz. Nak. İnş. Oto. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Atz Enerji İnş. San ve Tic. A.Ş.,- Erk İnş. Taah. Hazır Beton Turz. San.ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Ezekar Yapı İnşaat Anonim Şirketi-Msm Altyapı İnşaat Enerji Petrol Madencilik Nakliyat Gıda Sanayi Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı, Rsm Madencilik Enerji İnş. ve Turizm İthalat İhracat San. Tic. A.Ş. – Miroğulları İnşaat ve Petrol Ürünleri Paz. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Ayka Global Enerji A.Ş.- Hi-Ka Nak.  İnş. Taah. Mad. Turizm Petrol Ürünleri İth. San. ve Tic. Ltd. Şti- Denizler Akaryakıt Mad. İnş. Nakliye Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Kızılırmak İnş. Tic. ve San. A.Ş. ile Yg Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Yüngül İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine ilişkin herhangi bir değerlendirmeye yer verilmediği, 24.03.2021 tarihli ve 2021/MK-125 sayılı Kurul kararının sadece Nesma Yapı Mak. İnş. A.Ş.- Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin iptaline ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla,  Ankara  18. İdare Mahkemesinin 19.02.2021 tarih ve E:2021/72, K:2021/184 sayılı kararı ve sonrasında alınan 24.03.2021 tarihli ve 2021/MK-125 sayılı Kurul kararına istinaden Özyapıcılar İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti., Demyol İnş. ve Taah. Mad. Nak. Petrol Enerji Turizm San. Tic. A.Ş.- Eksel Petrol Ürünleri Paz. Nak. İnş. Oto. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Atz Enerji İnş. San ve Tic. A.Ş.,- Erk İnş. Taah. Hazır Beton Turz. San.ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Ezekar Yapı İnşaat Anonim Şirketi-Msm Altyapı İnşaat Enerji Petrol Madencilik Nakliyat Gıda Sanayi Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı, Rsm Madencilik Enerji İnş. ve Turizm İthalat İhracat San. Tic. A.Ş. – Miroğulları İnşaat ve Petrol Ürünleri Paz. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Ayka Global Enerji A.Ş.- Hi-Ka Nak.  İnş. Taah. Mad. Turizm Petrol Ürünleri İth. San. ve Tic. Ltd. Şti- Denizler Akaryakıt Mad. İnş. Nakliye Gıda San. ve Tic. Ltd.Şti. İş Ortaklığı, Kızılırmak İnş. Tic. ve San. A.Ş. ile Yg Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Yüngül İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınamayacağı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, 28.04.2021 tarihinde alınan 4 no’lu ihale komisyonu kararının 24.03.2021 tarihli ve 2021/MK-125 sayılı Kurul kararına aykırılık teşkil ettiği, Kurul kararının sadece Nesma Yapı Mak. İnş. A.Ş.- Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması işlemine ilişkin alındığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, 24.03.2021 tarihli ve 2021/MK-125 sayılı Kurul kararının Ankara 18. İdare Mahkemesinin 19.02.2021 tarih ve E:2021/72, K:2021/184 sayılı kararını uygulamaya yönelik olduğu ve Mahkeme kararının sadece Nesma Yapı Mak. İnş. A.Ş.- Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifine yönelik olduğu hususundan bağımsız olarak, 23.12.2020 tarihli ve 2020/UY.II-2151 sayılı kararında Özyapıcılar İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti., Demyol İnş. ve Taah. Mad. Nak. Petrol Enerji Turizm San. Tic. A.Ş.- Eksel Petrol Ürünleri Paz. Nak. İnş. Oto. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Atz Enerji İnş. San ve Tic. A.Ş.,- Erk İnş. Taah. Hazır Beton Turz. San.ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Ezekar Yapı İnşaat Anonim Şirketi-Msm Altyapı İnşaat Enerji Petrol Madencilik Nakliyat Gıda Sanayi Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı, Rsm Madencilik Enerji İnş. ve Turizm İthalat İhracat San. Tic. A.Ş. – Miroğulları İnşaat ve Petrol Ürünleri Paz. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Ayka Global Enerji A.Ş.- Hi-Ka Nak.  İnş. Taah. Mad. Turizm Petrol Ürünleri İth. San. ve Tic. Ltd. Şti- Denizler Akaryakıt Mad. İnş. Nakliye Gıda San. ve Tic.Ltd.Şti. İş Ortaklığı, Kızılırmak İnş. Tic. ve San. A.Ş. ile Yg Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Yüngül İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak anılan isteklilerin teknik özelliklere ilişkin bilgilerden bazılarına tekliflerinde hiç yer verilmemesinin gösterildiği,  Nesma Yapı Mak. İnş. A.Ş.- Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak ise teknik özelliklere eksiksiz olarak teklifinde yer verdiği ancak bilgilerin yer aldığı belgelerin usulüne uygun sunulmadığı hususunun gösterildiği, Mahkeme kararının ise Nesma Yapı Mak. İnş. A.Ş.- Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinde yer verdiği teknik özelliklerin usulüne uygun sunulup sunulmamasına ilişkin olduğu, dolayısıyla Ankara 18. İdare Mahkemesinin 19.02.2021 tarih ve E:2021/72, K:2021/184 sayılı kararında ve 24.03.2021 tarihli ve 2021/MK-125 sayılı Kurul kararında yer verilen değerlendirmelerin genişletilerek bahse konu diğer isteklilere uygulanamayacağı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Özyapıcılar İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti., Demyol İnş. ve Taah. Mad. Nak. Petrol Enerji Turizm San. Tic. A.Ş.- Eksel Petrol Ürünleri Paz. Nak. İnş. Oto. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Atz Enerji İnş. San ve Tic. A.Ş.,- Erk İnş. Taah. Hazır Beton Turz. San.ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Ezekar Yapı İnşaat Anonim Şirketi-Msm Altyapı İnşaat Enerji Petrol Madencilik Nakliyat Gıda Sanayi Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı, Rsm Madencilik Enerji İnş. ve Turizm İthalat İhracat San. Tic. A.Ş. – Miroğulları İnşaat ve Petrol Ürünleri Paz. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Ayka Global Enerji A.Ş.- Hi-Ka Nak.  İnş. Taah. Mad. Turizm Petrol Ürünleri İth. San. ve Tic. Ltd. Şti- Denizler Akaryakıt Mad. İnş. Nakliye Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Kızılırmak İnş. Tic. ve San. A.Ş. ile Yg Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Yüngül İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.