KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİNDE TARAFLARIN EŞİTLİĞİ İLKESİ…???

Sözleşmelerde tarafların eşitlik ilkesinin belirtildiği 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kanunun “İlkeler” başlıklı 4.maddesinde; aşağıda belirtilen ifadeler yer almaktadır.

Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.  İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez.  Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.

Burada görüleceği üzere 4735 sayılı kanunu kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları olan idarelerin ve yüklenicilerin, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğudur.

Peki burada belirtilen ve eşitlik ilkesine esas teşkil eden sözleşme hükümleri nasıl ve kim tarafından hazırlanmaktadır?

Bunun için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53. maddesine baktığımızda;

Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuş olduğu ve Kamu İhale Kurumunun, bu kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu görülmektedir.

Söz konusu kanun maddesinin devamında bu kanuna (4734 sayılı kanun) göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak; Bu Kanuna ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmenin Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri arasında olduğu belirtilmiştir.

Kamu İhale Kurumu tarafından ise 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde yer alan bu görev yetkilere dayanılarak ihale uygulama yönetmelikleri ile bu yönetmeliklerin ekleri olacak şekilde tip idari şartnameler, standart formlar, tip sözleşmeler ve genel şartname hazırlanmıştır.

İhaleleri uygulama yönetmeliklerinde; İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu yönetmeliklerin ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, genel şartname ve kamu ihale kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuatların esas alınması gerektiği düzenlenmiştir.

İdareler tarafından ihale öncesinde Elektronik Kamu Alımları Platformu olan EKAP üzerinden işe ait belirledikleri ihale usulü ile teklif türüne uygun olarak kamu ihale kurumu tarafından yayımlanan bu tip şartname ve tip sözleşmeler esas alınarak teknik belgelerle birlikte ihale dokümanı oluşturulur. Oluşturulan bu doküman kapsamında işe ait sözleşme tasarısında yer verilmektedir.

İdareler tarafından ihale dokümanı kapsamında hazırlanan sözleşme tasarısında 4735 sayılı kanunun 7.maddesine istinaden aşağıdaki hususları önceden belirtilmek zorunludalar.

Ayrıca tip sözleşmede yer almayan hususlar ile ilgili olarak 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla sözleşmenin “Diğer Hususlar” bölümüne hükümler eklenebilmektedir.

Buna idarelerin sözleşme tasarısında işe ait belirledikleri ihale usulü ile teklif türüne uygun olarak;
a) İşin adı, niteliği, türü ve miktarı, hizmetlerde iş tanımı.
b) İdarenin adı ve adresi.
c) Yüklenicinin adı veya ticaret unvanı, tebligata esas adresi.
d) Varsa alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumlulukları.
e) Sözleşmenin bedeli, türü ve süresi.
f) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı.
g) Sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği.
h) Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı.
i) Vergi, resim ve harçlar ile sözleşmeyle ilgili diğer giderlerin kimin tarafından ödeneceği.
j) Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar.
k) Kesin teminat miktarı ile kesin teminatın iadesine ait şartlar.
l) Garanti istenilen hallerde süresi ve garantiye ilişkin şartlar.
m) İşin yapılma yeri, teslim etme ve teslim alma şekil ve şartları.
n) Gecikme halinde alınacak cezalar.
o) Mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları, sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler.
p) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar.
r) Yapım işlerinde iş ve işyerinin sigortalanması ile yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar.
s) Sözleşmede değişiklik yapılma şartları.
t) Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar.
u) Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları.
v) İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu.
y) Anlaşmazlıkların çözümü.
z)İş sağlığı ve güvenliğine ilişkin yükümlülükler belirtilmektedirler.

İhale yapılması sonrasında ihale üzerinde bırakılan istekli ihale dokümanında yer alan ve idare tarafından önceden hazırlanan bu tasarı üzerinden sözleşme yapılmaktadır.

Özellikle sözleşmelerin yürütülmesi sırasında ortaya çıkan anlaşmazlıkların büyük bir bölümünü oluşturan
➢ İşin süresi
➢ Ödeneklerin yıllara göre dağılımını gibi ödeme şartları
➢ Gecikme halinde alınacak cezalar
➢ Süre uzatımı verilebilme şartları,
➢ Sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişleri
➢ Kesin teminat miktarı ile kesin teminatın iadesine ait şartlar.
➢ Fiyat farkı hesaplanıp hesaplamayacağına ilişkin şartlar

Tamamen idare tarafından yüklenicilerin herhangi bir etkisi veya yetkisi olmadan kamu ihale mevzuatı çerçevesinde belirlenmektedir. Her ne kadar ihale sürecinde istekli olabilecekler tarafından ihale dokümanına yönelik şikayet veya itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceklerine yönelik düzenleme yapılmış olsada bu başvurular özellikle teklifim oluşturulmasına engel teşkil eden teknik konulara ilişkin olabilmektedir.

Örnek vermek gerekirse yapım işlerinde özellikle işin süresinin belirlenmesi ile ilgili teknik ve mevzuat çerçevesinde bir hesaplama yönteminin bulunmaması nedeniyle idareler tarafından resmî tatil günleri ile varsa havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan dönemi dikkate alınarak tahmini olarak belirlenmektedir. Burada anlaşmazlık konusu olabilecek konu idare tarafından işin aciliyeti vb. nedenlerle işin teknik olarak yapılabilirliği göz önünde bulundurulmadan işin süresinin belirlenmiş olması veya havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan dönemi dikkate alınmadan belirlenmiş olması halinde yüklenici tarafından iş sözleşme süresinde tamamlanamayacağından gecikme cezasının uygulanması veya sözleşmenin feshi ile kesin teminatların gelir kaydedilmesi gibi yaptırımlar ortaya çıkacaktır.

Bu örnek üzerinden devam edersek bilindiği üzere yapım işleri genel şartnamesinin 29. Maddesinde mücbir sebepler veya idareden kaynaklı nedenlerle herhangi bir gecikme olması halinde bu gecikmeyi karşılayacak şekilde yükleniciye ek süre verilebilmektedir. Peki yüklenici işin süresinin idare tarafından eksik belirlendiği gerekçesi ile süre uzatımı talebinde bulunabilir mi? Bulunsa bile bu gerekçe ile ek süre verilebilir mi? Baktığımızda sözleşme mevzuatı çerçevesinde mümkün değildir.

Şu da söylenebilir tabi yüklenici tarafından ihaleye teklif verilmeden önce buna itiraz edebilirdi diye..

Bu durumda eşitlik ilkesinden hareketle şunu soralım yapı ruhsatına tabi bir yapım işinde idare tarafından ihale öncesinden yapı ruhsatı alınması gerekiyorken alınmadığından dolayı ruhsat alınana kadarki süre ile yer teslimi arasındaki süre hesaplanmak suretiyle yükleniciye ek süre verilmektedir. Bu süresinin gerekçesi ise “İDAREDEN KAYNAKLI” neden olmaktadır.

Kısacası işin süresi üzerinden baktığınızda İDARENİN YÜKÜMLÜLÜKLERİNİ YERİNE GETİRMEMESİ HALİNDE İDAREDEN KAYNAKLI SÜRE UZATIMLAR VERİLEBİLİYORKEN YÜKLENİCİDEN KAYNAKLI NEDENLERLE SÜRE UZATIMI VERİLEMEMEKTEDİR.

Bu tür örnekler kesin teminatların her ne suretle olursa olsun yüklenici borçlarına karşı üçüncü kişilere haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı gibi yüklenici aleyhine olan düzenlemeler çoğaltılabilir.

SANIRIM SORUMUZUN CEVABI ARTIK OLUŞMUŞTUR.

TEORİDE VAR OLAN BU SÖZLEŞME HÜKÜMLERİNE İLİŞKİN EŞİTLİK İLKESİ UYGULAMADA GERÇEKTEN VAR MI….

Bizim cevabımız kamu ihale kurumu tarafından hazırlanan ve idareler tarafından esas alınması gerekli olan uygulama yönetmeliklerinin ekindeki; tip şartnamelerin, tip sözleşmelerin ve genel şartnamelerin; sözleşmelerin ve uygulamaların 4735 sayılı kanunda ilke olarak belirlenen TARAFLARIN EŞİTLİK İLKESİNE ÇOK DA UYGUN  OLMADIĞIDIR…

Print Friendly, PDF & Email

CEVAP VER

Lütfen yorumunuzu giriniz!
Lütfen isminizi buraya giriniz