4735 Sayılı Kanunun Geçici 6. Maddesi Kapsamında 01/04/2022 Tarihinden Önce İhalesi Yapılan Ancak, Sözleşmesi Veya İş Yeri Teslimi Yapılmayan İşlerde Artırımlı Fiyat Farkı Hesaplaması Yapılacak mı

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6. Maddesine göre 01/04/2022 Tarihinden Önce İhalesi Yapılan Ancak, Sözleşmesi veya İş Yeri Teslimi Yapılmayan İşlerde Artırımlı Fiyat Farkı Hesaplaması Yapılacak mı

2022 yılında ortaya çıkan uluslararası gelişmelere bağlı olarak, enerji fiyatları başta olmak üzere girdi fiyatlarında öngörülmeyen artışlar meydana gelmiş olması nedeniyle 15 Nisan 2022 Tarihli ve 31810 Sayılı Resmi Gazete yayımlanan “Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı “Geçici 6. Madde” eklenmiştir.

Eklenen bu maddenin birinci fıkrasında; 01/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla (15.04.2022 tarihi) devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde; (a)- 01/01/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabileceği, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebileceği düzenlemiş olup, bu kapsama girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini; (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini; başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilendirilmiştir.

Bunun üzerine 13 Mayıs 2022 Tarihli ve 31834 Sayılı Resmî Gazetede 5546 sayılı Cumhurbaşkanı kararı yayımlanmış olup, söz konusu karar ekinde 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara yer verilmiştir.

Yayımlanan Cumhurbaşkanı kararı ekindeki uygulama esaslarının “Kapsam” başlıklı ikinci maddesinin birinci fıkrasında; 01/04/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;  (a)- 01/01/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenmiştir.

Burada karşımıza çıkan önemli hususlardan biri 01/04/2022 tarihinden önce ihalesi yapılmış olmasına rağmen ihale süreci 15.04.2022 tarihi itibarıyla sonlandırılmamış olan diğer bir ifadeyle sözleşmesi imzalanmamış veya iş yeri teslimi yapılmamış olan işlerde artırımlı fiyat farkı hesaplamasının yapılıp yapılmayacağıdır.

Bu konudaki tereddütleri esasen gidermeye KAMU İHALE KURUMU yetkili olmakla birlikte, bu durumda artırımlı fiyat farkı hesaplamasının yapılıp yapılamayacağını birkaç başlık altında değerlendirmek faydalı olacaktır.

• 01/04/2022 tarihinden önce ihalesi yapılmış ve 04.2022 tarihi itibarıyla sözleşmesi imzalanmış ancak, işyeri teslimi yapılmamış olan işlerde artırımlı fiyat farkı hesaplaması yapılacak mı?

Kanun maddesinin artırımlı fiyat farkı ile ilgili düzenlemesine bakıldığında; işin ihalesinin 01/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılmış olması ve kanun maddesinin yürürlüğe girdiği 15.04.2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) bir sözleşmenin olması gerektiği görülmektedir.

Ayrıca, ilgili kanun maddesinin uygulanmasına ilişkin esasların kapsam başlıklı maddesinde; 01/04/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;  (a)- 01/01/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenmiştir.

Burada tereddüt oluşturan husus “15.04.2022 tarihi itibarıyla devam eden” ifadesinden kaynaklanmaktadır.

Kamu İhale Kurulunun 4735 sayılı kanunun geçici 5. Maddesine ilişkin tereddütlerin giderilmesine yönelik aldığı 30/03/2022 tarih ve 2022/DK.D-101 nolu düzenleyici kurul kararında;

16) Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, devre ilişkin hususları düzenleyen ikinci fıkrada geçen “devam eden” işler ibaresinden, yapım işlerinde sözleşmenin imzalanmış olmasının mı yoksa yer tesliminin yapılmış olmasının mı kastedildiği hususuna ilişkin olarak:

Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 9 uncu maddesinde, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren sözleşmesinde belirtilen gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanacağı hükme bağlanmıştır. Görüldüğü üzere, yapım işlerinde, işe başlama olgusunun yer teslimine bağlandığı ve işin süresinin bu tarihten itibaren başlayacağı düzenlenmiştir.

4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi ile Esaslarda yer alan hükümler uyarınca, 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmeler devredilebilecek olup, her ne kadar tip sözleşmede işe başlama olgusu yer teslimine bağlanmışsa da, işe başlamış ve devam eden bir sözleşmenin devredilebildiği ve bu hükümlerin amacının da sözleşmenin devrinin nispeten esnek kurallara tabi kılınması olduğu dikkate alınarak, sözleşmesi imzalanmış ancak henüz yer teslimi yapılmamış sözleşmelerin de, devam eden sözleşme kabul edilerek devredilebileceği, benzer şekilde mal ve hizmet alımlarında da 22/1/2022 tarihi itibarıyla imzalanmış olan sözleşmelerin devredilebileceğine karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurumunun 30/03/2022 tarih ve 2022/DK.D-101 nolu bu düzenleyici kurul kararına baktığımızda sözleşmesi imzalanmış ancak henüz yer teslimi yapılmamış sözleşmelerin de, devam eden sözleşme olarak kabul edilmesi gerektiğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca kanunun geçici 6. maddesinde geçici 5. maddesinden farklı olarak 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmelerin kabulü veya geçici kabulün onaylanmamış olan sözleşmeler olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede 01/04/2022 tarihinden önce ihalesi yapılmış ve 15.04.2022 tarihi itibarıyla sözleşmesi imzalanmış ancak, işyeri teslimi yapılmamış olan işlerde artırımlı fiyat farkı hesaplaması gerektiği tarafımızca değerlendirilmektedir.

• 01/04/2022 tarihinden önce ihalesi yapılmış olmasına rağmen ihale süreci 15.04.2022 tarihi itibarıyla sonlandırılmamış olan diğer bir ifadeyle 15.04.2022 tarihi itibarıyla sözleşmesi imzalanmamış veya iş yeri teslimi yapılmamış olan işlerde artırımlı fiyat farkı hesaplaması yapılacak mı?

Yukarıda belirtildiği üzere; Kamu İhale Kurumunun 30/03/2022 tarih ve 2022/DK.D-101 nolu bu düzenleyici kurul kararına baktığımızda sözleşmesi imzalanmış ancak henüz yer teslimi yapılmamış sözleşmelerin de, devam eden sözleşme olarak kabul edilmesi gerektiğinin kararlaştırıldığı, Ayrıca 4735 sayılı kanunun geçici 6. maddesinde geçici 5. maddesinden farklı olarak 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmelerin kabulü veya geçici kabulün onaylanmamış olan sözleşmeler olarak kabul edilmektedir.

Bu çerçevede 01/04/2022 tarihinden önce ihalesi yapılmış ve 15.04.2022 tarihi itibarıyla sözleşmesi imzalanmamış veya iş yeri teslimi yapılmamış olan işlerde artırımlı fiyat farkı hesaplamasının yapılması gerektiği tarafımızca değerlendirilmektedir.