Geçici 6. madde kapsamında sözleşmelerin feshi ve özellik arz eden durumlar
Bilindiği üzere 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar 13 Mayıs 2022 tarih ve 31834 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anılan Esasların “Sözleşmenin feshine ilişkin uygulama esasları” başlıklı 13 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasında “Feshedilen sözleşmelere konu edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınmadıkça yeniden ihale edilemez.” hükmüne yer verilmiş ve anılan hüküm ile feshedilen sözleşmelerin, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınmadıkça yeniden ihale edilemeyeceği açık bir şekilde ifade edilmiştir.
Söz konusu esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin 3 üncü fıkrası incelendiğinde ise, süreklilik arz eden mal ve hizmet alımı ile çeşitli nedenlerle yapılması ivedilik arz eden yapım işi olup olmadığına bakılmaksızın maddede belirtilen şartları sağlayan bütün mal ve hizmet alımları ile yapım işleri için yüklenicilere sözleşme fesih hakkı tanındığı görülmektedir. İdarelerin kamu hizmetini etkin, süratli ve kesintisiz bir şekilde yerine getirmesi adına süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları ile çeşitli nedenlerle yapılması ivedilik arz eden yapım işlerinin kesintiye uğratılmadan temin edilmesinin büyük öneme sahip olduğu dikkate alındığında, mezkur esaslar kapsamında feshedilen süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları ile çeşitli nedenlerle yapılması ivedilik arz eden yapım işlerinin Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüş vereceği tarihe kadar nasıl karşılanacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Öncelikle, Esasların 13 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasında; feshedilen sözleşmelere konu edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin, uygun görüş alınmadan yeniden ihale edilemeyeceği belirtildiğinden, feshedilen sözleşmelere konu mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüş alınıncaya kadar 4734 sayılı Kanuna göre bir ihale usulü olmayan doğrudan temin usulü ile karşılanması mümkündür.
Bununla birlikte parasal tutarı doğrudan temin limitinin çok üzerinde olan mal ve hizmet alımları (süreklilik arz eden) ile çeşitli nedenlerle yapılması ivedilik arz eden yapım işlerinin uygun görüş alınıncaya kadar doğrudan temin yöntemi ile karşılanması bu alımların doğrudan temin limitlerinin çok üzerinde olması nedeniyle çokta olanaklı gözükmemektedir.
Peki bu noktada İdarelerce nasıl hareket edilmelidir?
Esasların 13 üncü maddesinin 1 inci birinci fıkrasında yüklenicinin sözleşmeyi feshedip tasfiye edebilmesi için 30 gün içerisinde İdareye yazılı olarak başvuruda bulunmasının zorunlu olduğu, 2 nci fıkrasında yüklenicinin başvurusu üzerine İdarenin 30 gün içerisinde, sözleşmenin gerçekleşme oranının 15/04/2022 tarihi itibariyle ilk sözleşme bedelinin %15’ini geçip geçmediğini tespit edeceği ifade edilmiş, ancak gerek Esasların genelinde gerek sözleşmenin feshine ilişkin uygulama esaslarını düzenleyen 13 üncü maddesinde İdarece sözleşmenin gerçekleşme oranının 15/04/2022 tarihi itibariyle ilk sözleşme bedelinin %15’ini geçmediğinin tesit edilmesi halinde sözleşmenin kaç gün içerisinde feshedileceğine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Somut olay bu açıdan ele alındığında, İdarelerin fesih şartlarını taşıyan sözleşmeleri Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından uygun görüş verilinceye kadar feshetmemesinin önünde herhangi bir hukuki engel bulunmamaktadır. Zira yukarda da açıklandığı üzere Esaslarda, İdarelerce sözleşmenin kaç gün içerisinde feshedileceğine yönelik emredici bir düzenlemeye yer verilmediği gibi Esasların 13 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının son cümlesinde yer alan düzenleme ile de yüklenicinin fesih başvurusunda bulunması, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmayacağı net bir şekilde ifade edilmiştir.
Netice itibariyle, Esaslar kapsamında yapılacak fesih başvurularında İdarelerin öncelikle sözleşmenin gerçekleşme oranının 15/04/2022 tarihi itibariyle ilk sözleşme bedelinin %15’ini geçip geçmediğini tespit etmesi, bu kriterlerin karşılayan sözleşmeler hakkında fesih kararı alınmadan önce Hazine ve Maliye Bakanlığına feshedilecek işin yeniden ihale edilebilmesi amacıyla gerekli başvurunun yapılması, anılan Bakanlık tarafından verilecek uygun görüşe istinaden yeniden ihaleye çıkılmak için gerekli olan sürelerde göz önünde bulundurularak sözleşmenin feshedilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki; Hazine ve Maliye Bakanlığından alınacak uygun görüş feshedilen işin yeniden ihaleye çıkılmasına yönelik bir husus olup, Bakanlığın uygun görüş vermemesi (yeniden ihaleye çıkılması için uygun görüş vermemesi) sözleşmenin feshedilmesine engel değildir. Dolayısıyla Bakanlığının uygun görüş vermediğine ilişkin bildirimin İdareye yapıldığı tarih itibariyle İdarelerce fesih işlemlerinin başlatılması mümkündür.
Yeni ihalenin sözleşme fiyatlarının feshedilen sözleşmenin sözleşme fiyatlarının çok üzerinde olması İdareler açısından kamu zararı oluşturur mu?
Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin 3 üncü fıkrasına bakıldığında 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden imzalanan sözleşmelerden 15/4/2022 tarihi itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanların (bu oran dâhil) feshedilip tasfiye edileceği belirtilmiştir.
Anılan hüküm ile sözleşmenin feshedilip feshedilmemesi noktasında İdarelere herhangi bir takdir yetkisi verilmemiş olup, idarelerin bağlı yetki çerçevesinde, esaslarda belirtilen şartları taşıyan sözleşmeleri feshederek tasfiye etmesi zorunludur. İdarelerin sözleşmenin feshedilip feshedilmemesi noktasında takdir yetkisi olmadığı dikkate alındığında, yeni yapılacak ihalede gerçekleşen sözleşme fiyatları ile feshedilen sözleşme fiyatları arasındaki farkın kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.
