Son dönemlerde yükleniciler tarafından sıklıkla idarelerin ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı hesaplamasına yönelik başvuruları, yüklenicilerin geçici kabul başvuru dilekçe tarihleri veya geçici kabul itibar tarihleri gerekçe gösterilerek reddetmekte oldukları dile getirilmektedir.
Peki idarelerin bu yönde işlem yapmaları kanun maddesi ile uygulama esaslarında yer verilen düzenlemelere uygun mudur?
Bu konuya mevcut durum üzerinden açıklama yapmak gerekirse;
Bilindiği üzere 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunununa “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı geçici 6. maddesi eklenmiş olup, eklenen bu madde de; “1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden diğer bir ifade ile kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan sözleşmeleri kapsadığı belirtilmiştir.
Kanun söz konusu maddesi 15/4/2022 tarih ve 31810 sayılı resmî gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup, devamında Kanunun Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların Yürürlüğe Konulmasına dair 12/5/2022 tarihli ve 5546 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı 13/5/2022 tarihli ve 31834 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Mevcut durumda kamu ihale mevzuatında yapım işleri ihalelerinde geçici kabul tutanaklarının yetkili makamlar tarafından onaylanmasına ilişkin belirlenmiş yasal bir süre sınırı bulunmamaktadır.
Ayrıca bilindiği üzere Yapım işlerinde teminat süresi (geçici kabul ile kesin kabul arasındaki süre) geçici kabul itibar tarihinden itibaren başlamaktadır. Diğer bir ifade ile yapım işlerinde yüklenici tarafından işin sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere göre tamamlandığının kabul edildiği tarih itibar tarihidir. Geçici Kabul tutanağının yetkili makam tarafından onaylanma tarihi bu tarihi değiştirmemektedir.
Yapım işlerinde işlerin fiili bitiş tarih geçici kabul tutanağının onay tarihi ile tespit edilmemesi nedeniyle kanun maddesinin yapım işleri için geçici kabulü onaylanmamış olan sözleşmeleri kapsıyor olması uygulamada aynı süreçlere sahip ama ancak farklı idare uygulamalarından dolayı ek fiyat farkı haklarından faydalanma konusunda farklı sonuçlarla karşılaşılması gibi sonuçlar doğuracaktır.
Kanun maddesinin kabulü veya geçici kabulü onaylanmamış olan sözleşmeleri kapsayacağı belirtilmiş olması kısmen kapsamı genişletmiş olsada 01/01/2022-31/03/2022 tarihleri arasında imalat yapılmış ancak, kanun maddesinin yayımlandığı 15.04.2022 tarihinden önce geçici kabulü yapılarak onaylanmış olan sözleşmeler ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı hesaplaması kapsamı dışında bırakılmıştır.
Burada 01/01/2022-31/03/2022 tarihleri arasında imalat yapılmış olan ancak kabulü 15/4/2022 tarihi (bu tarih dahil) öncesinde onaylanan sözleşmelerde farklı idare uygulamaları nedeniyle bir mağduriyet söz konusu olabilmektedir. Bu husus yargı mercilerinede intikal edebilir. Örnek vermek gerekirse işin normal süresinden önce tamamlanarak 15/4/2022 öncesinde kabulü onaylanan sözleşme kapsam dışı kalmakta iken cezalı olarak devam (işin süresinin 1/1/2022 öncesi tamamlanacak olmaması koşuluyla) eden ve kabulü yapılmayan bir sözleşme kapsam içerisinde kalmaktadır. Bu konuda çok sayıda örnek verilebilir. Bu yüzden belki Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanacak bir düzenleyici kurul kararı veya başka bir düzenleme ile oluşan bu duruma çözüm oluşturulabilir.
Özetle; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Kabul” başlıklı 41. Maddesinin 7. fıkrasında; “Geçici kabul tutanağı, ihale makamı veya yetkilendirdiği kişilerce onaylandıktan sonra geçerli olur.” düzenlemesi yer almakta olup, idarelerin ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı hesaplamasına yönelik başvuruları değerlendirmede, yüklenicilerin geçici kabul başvuru dilekçe tarihleri veya geçici kabul itibar tarihleri gerekçe gösterilerek reddetmeleri kanun maddesi ile uygulama esaslarında yer verilen düzenlemelere uygun olmamaktadır. Yapılan başvuruların değerlendirilmesinde kabul tutanaklarının ihale makamı tarafından onaylanarak geçerlilik kazandığı tarih dikkate alınmalıdır.
