İdareler de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorundadır.

BAŞVURU SAHİBİ:

Dima Kurumsal Hizmetler Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Et ve Süt Kurumu Genel Müdürlüğü Sincan Et Kombinası Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/470383 İhale Kayıt Numaralı “164 Kişilik 6 Ay Süreli İşçilik Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Et ve Süt Kurumu Genel Müdürlüğü Sincan Et Kombinası Müdürlüğü tarafından 13.06.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “164 Kişilik 6 Ay Süreli İşçilik Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Dima Kurumsal Hizmetler Limited Şirketi nin 07.06.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.06.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.06.2022 tarih ve 28872 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.06.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/644 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle;

          1) İdarece hazırlanan Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın 22.2’nci maddesinde İş Kanunu, Sosyal Güvenlik Kanunu ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği kanunları kapsamında yüklenicinin tek başına sorumlu olacağının ve idareye herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceğinin belirtildiği,  ihale dokümanında yapılan bu düzenleme çerçevesinde idare ile yüklenici arasında imzalanacak Hizmet Alımı Sözleşmesi’nin yürütülmesi aşamasında özellikle iş sağlığı ve güvenliği açısından bütün sorumluluğun yükleniciye bırakıldığı, idare bünyesinde yürütülecek işte tam zamanlı personel çalıştırılacağı,  personelin hukuki statüsü gereği oluşan ilişkinin, İş Kanunu’nun 2’nci maddesi çerçevesinde alt işveren-asıl işveren ilişkisi olduğu, Teknik Şartname’nin “Genel Kurallar” başlıklı maddesinin 14’üncü fıkrasında “İdareciler, şefler ve ustabaşları ile ustalar, tüm hizmeti denetlemekle yetkili ve görevlidir. Yüklenici firma elemanları gerektiğinde bu kişilerce kendilerine verilen görevi yerine getirmek zorundadır.” düzenlemesinin yapıldığı, anılan madde hükmüne göre yüklenici personelin sevk ve idaresinin doğrudan idarenin üstüne bırakıldığı ancak sorumluluk noktasında idarenin sorumluluk almadığı, ihale konusu işin çok tehlikeli işler sınıfında olduğu ve kullanılacak malzeme ve ekipman ile, hizmetin ifa yerinin birçok iş güvenliği riski taşıdığı, personelin sevk ve idaresinin idarece üstlenilmiş olması neticesinde yüklenicinin kontrolü dışında gelişecek kaza ve/veya olaylarda dahi yüklenicinin sorumlu tutulduğu,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde yer verilen  “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

              Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmü gereğince yüklenici ile idare arasında müteselsil sorumluluk bulunduğu, bu itibarla ihale dokümanında yüklenicinin tek başına sorumlu tutulduğu hususların 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği,

2) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde sözleşmeye genel aykırılık hallerinde uygulanacak ceza oranının on binde 5 olarak belirlendiği, idare tarafından tanzim edilen Teknik Şartname’de ve Sözleşme Tasarısı’nın 16.2’nci maddesinde ise özel aykırılık hallerine ve bu aykırılıkların ardı ardına ve/veya aralıklarla kaç defa tekrar etmesi durumunda ihtar yapılacağına, aykırılık durumunda uygulanacak ceza oranına ve sözleşmenin feshini gerektirecek tekrar sayısına yer verilmediği, yine Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde sözleşmenin feshine neden olacak ağır aykırılık hallerine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, sözleşmenin feshi gibi ağır aykırılık hallerinin belirtilmemiş olmasının, sözleşmenin ifası sırasında idare ile yüklenicinin karşı karşıya gelmesine neden olabileceği, oluşabilecek genel ve özel aykırılık halleri ile ağır aykırılık hallerinin belirlenmesine ve yaptırım uygulanmasına imkan tanımadığı, ihale konusu hizmetin ifası sürecinde özellikle hizmetin denetim ve kontrolünü üstlenen muayene ve kabul komisyonuna mutlak ve sınırsız bir güç verildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun; “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Kanunun amacı; işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemektir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kapsam ve istisnalar” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) Bu Kanun; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır. …” hükmü,

 “İşverenin genel yükümlülüğü” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir. Belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmayan ancak 50’den az çalışanı bulunan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekili tarafından Bakanlıkça ilan edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe giriş ve periyodik muayeneler ve tetkikler hariç iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini yürütebilirler.

b) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşların görevlerini yerine getirmeleri amacıyla araç, gereç, mekân ve zaman gibi gerekli bütün ihtiyaçlarını karşılar.

c) İşyerinde sağlık ve güvenlik hizmetlerini yürütenler arasında iş birliği ve koordinasyonu sağlar.

ç) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşlar tarafından iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili mevzuata uygun olan ve yazılı olarak bildirilen tedbirleri yerine getirir.

d) Çalışanların sağlık ve güvenliğini etkilediği bilinen veya etkilemesi muhtemel konular hakkında; görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşları, başka işyerlerinden çalışmak üzere kendi işyerine gelen çalışanları ve bunların işverenlerini bilgilendirir.

(2) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilir.

(3) Tam süreli işyeri hekimi görevlendirilen işyerlerinde, diğer sağlık personeli görevlendirilmesi zorunlu değildir.

(4) Birinci fıkranın (a) bendine göre yapılacak görevlendirme süresinin belirlenmesinde 5/6/1986 tarihli ve 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu ile 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu kapsamındaki öğrenci statüsünde olan çırak ve stajyerler, çalışan sayısının toplamına dâhil edilmez.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” açıklaması,

Söz konusu Şartname’nin “Çalışanların kazaya uğramaları” başlıklı 40’ıncı maddesinde “Yüklenicinin önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi ve personelinden kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminat yükleniciye aittir. Ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümü de yüklenici tarafından karşılanır.

Yüklenici bu hususta, yürürlükte bulunan genel hükümlere uyacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 164 Kişilik 6 ay süreli hizmet alımı.

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 164 Kişilik Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: ESK Sincan Et Kombinası Müdürlüğü (İstasyon Mah.Ayaş Cad. No:78 Sincan/ANKARA) üretim, satış mağazaları, hinterlandındaki kesim yapılan yerler ve kiralanan soğuk depolarda yükleme ve boşaltma ve Kombinalar ve iller arası et taşıması, faaliyet alanındaki işler, temizlik, bahçe düzenlemesi vb işler.”  düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: Bu ihale kapsamında 164 kişi çalıştırlacaktır. 3 kişiye asgari ücretin %25 oranında fazla ödeme ve 100 saat fazla mesai ödemesi yapılması öngörülmüştür. 31 kişiye asgari ücretin %30 oranında fazla ödeme ve 3000 saat fazla mesai ve 125 gün ulusal bayram ve resmi tatil günü ödemesi yapılması öngörülmüştür. 83 kişiye asgari ücretin %35 oranında fazla ödeme ve 6500 saat fazla ödeme ve 250 gün ulusal  bayram ve resmi tatil günü ödemesi yapılması öngörülmüştür. 26 kişiye asgari ücretin %40 oranında fazla ödeme ve 3000 saat ve 100 gün ulusal bayram ve resmi tatil günü ödemesi yapılması öngörülmüştür. İhale kapsamında 5 engelli işçi çalıştırılması ve asgari ücretin %35 ödeme yapılması öngörülmüştür. İhale kapsamında satış mağazasında çalıştırılacak 16 kişiye asgari ücretin %30 oranında fazla ödeme ve  aylık en fazla  sözleşme ve genel giderleri hariç brüt 600,00 TL ek ödeme yapılacaktır. ( Yapılacak ek ödeme hesaplaması 16 kişilik yapılacak hesaplamada işçilik hesaplama modülüne giriş yapılarak yapılacaktır. Ek ödeme mağazanın satış cirosuna göre her ay hesaplanacak olup ödeme yüklenici firmaya bildirilen bedel üzerinden yapılacaktır)

25.3.2. Yemek ve yol giderleri: Yemek teklif fiyata dahil edilmeyecek olup idaremiz tarafından karşılanacaktır. Bu ihale kapsamında çalışanlar idaremizin servislerinde yararlanacaktır. Servisten yararlanma imkânı olmayan çalışanlara yüklenici sözleşme ve genel giderleri hariç her biniş için brüt 7,00 TL ek ödeme yapılacaktır. İdare servisten yararlanmayan personel için 8000 adet öngörülmüştür. (İstekli firmalar teklif cetvelinde ayrı belirtilen 8000 adet yol ücreti tekliflerine işveren payını ekleyerek bu teklif en az 8,92 TL olarak vereceklerdir.)

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu ihale kapsamındaki işler için sigorta prim oranı % 2 dir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Kurallar” başlıklı maddesinde “…

11-Kurumumuz iş konusunda tehlikeli sınıfta yer almaktadır. Yüklenici firma 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu ve ilgili yönetmeliklerde belirtilen yükümlülükleri ve şartları yerine getirmekle sorumlu olup yüklenici firma anlaşma yaptığı iş güvenliği ve iş sağlığı uzmanı ve iş yeri hekim ile ilgili sözleşmeleri idarenin kontrol teşkilatına teslim edecektir.

12-Yüklenici iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili yukardaki hususları ve belgeleri düzenlemek zorundadır. Tamamlamadığı takdirde aynı kanunun cezai hükümleri uygulanır.

13-Yüklenici firmada çalışacak personele iş sağlığı ve güvenliği ve hijyen eğitim sorumluluğu yürürlükteki iş kanunu çerçevesinde tamamen yüklenici firmaya aittir. Yüklenici firma hijyen eğitimini aldırmak, iş sağlığı ve güvenliği konusunda her türlü tedbiri almak, eğitimleri yaptırmak ve eğitim sonuçlarını idareye bildirmek zorundadır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı maddesinde “…

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede;  çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.”  düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin şikâyete konu 13’üncü maddesinde ve Sözleşme Tasarı’sının 22.2’nci maddesinde 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu gereğince iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak adına yapılması gerekenlerin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu düzenlemesine yer verilmiş olup, başvuru sahibi tarafından mevcut düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun amacının,  işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemek olduğu, söz konusu Kanun’un; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanacağı, işverenler tarafından işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak adına yapılması gerekenlerin anılan Kanun’da açıkça hüküm altına alındığı anlaşılmıştır.

Yine,  Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinde, yüklenicinin, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlü olduğu, 40’ıncı maddesinde, yüklenicinin önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi ve personelinden kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminatlarının yükleniciye ait olduğu, ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümünün de yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Bu çerçevede, yukarıda aktarılan Teknik Şartname’nin şikayete konu 13’üncü maddesinin ve Sözleşme Tasarı’ sının 22.2’nci maddesinin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne ve 6331 sayılı Kanun’a uygun olarak düzenlendiği, kaldı ki idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda olduklarının açık olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,  

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır.

İlan tarihi itibariyle yürürlükte olan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekine ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

”  düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta ise “Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir.  

 Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

 Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İş tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde  “ESK Sincan Et Kombinası bünyesinde toplam 164 kişinin teknik şartnamede belirtilen işlerde ve idarenin faaliyet alanı ,satış mağazası, üretim et satışı yapılan kurum ve kuruluşlar ile kombinalara et sevkiyatı ile İdare bünyesinde uygun gördüğü işlerin yaptırılması için hizmet alımı işidir İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.  ”  düzenlemesi,

İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 5,00 dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. Aşağıda belirtilen hallerde İdare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında Yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hallerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi başlıklı” 16’ncı maddesinin 16.1.1’inci fıkrasında sözleşme hükümlerine uyulmaması durumunda ortaya çıkacak genel aykırılık halleri için uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin on binde 5,00’i olarak belirlendiği, anılan maddenin 16.1.2’nci fıkrasında  özel aykırılık hallerine, ihtar yapılıp yapılmayacağına, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranına ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısına ilişkin, 16.1.3’üncü maddesinde sözleşmenin feshini gerektiren ağır aykırılık hallerine ilişkin  bir düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

İdarece Sözleşme Tasarısı’nın  “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi başlıklı” 16’ncı maddesinin 16.1.1’inci fıkrasında sözleşme hükümlerine uyulmaması durumunda ortaya çıkacak genel aykırılık halleri için uygulanacak asgari ceza oranının belirlendiği, anılan maddenin 16.1.2’nci fıkrasında özel aykırılık hallerine, ihtar yapılıp yapılmayacağına, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranına ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısına ilişkin, 16.1.3’üncü maddesinde sözleşmenin feshini gerektiren ağır aykırılık hallerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, idarece özel ve ağır aykırılık hallerine ilişkin düzenleme yapılmamasının takdir yetkisi çerçevesinde özel aykırılık ve sözleşmenin feshini gerektirir ağır aykırılık hali öngörülmediği şeklinde değerlendirilmesi gerektiği, mevzuata aykırılık oluşturmayacağı gibi ihale konusu işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmesini de engellemeyeceği, kaldı ki İdarece şikâyete verilen cevapta Sözleşme Tasarısı’nın “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 26’ncı maddesi ve nitekim sözleşmede düzenleme bulunmayan hallerde 4734 ve 4735 sayılı Kanun ile genel hükümlerin dikkate alınacağı hususlarının dile getirildiği dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.