4735 Sayılı Kanun’un Geçici 6. Maddesi Kapsamında Tereddütlü Konuların Değerlendirilmesi ve Kamu İhale Kurumu Tarafından Yapılması Beklenen Muhtemel Açıklamalar

13.05.2022 tarihinde yayımlanan uygulama esasları için bağlantıyı tıklayabilirsiniz.

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar ile 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar (Karar Sayısı: 5546)

Tereddütlü Konular Tereddütlü Konuların Tarafımızca Değerlendirilmesi Kamu İhale Kurumunun Tereddütlü Konular Hakkındaki KARARLARI ve Beklenen Muhtemel Açıklamalar
01/01/2022-31/03/2022 tarihleri arasında ek fiyat farkı ile birlikte artırımlı fiyat farkı hesabının yapılıp yapılmayacağı 01/01/2022-31/03/2022 tarihleri arasında yüklenicilerin başvurusu üzerine idareler tarafından ek fiyat farkı ile birlikte artırımlı fiyat farkı hesabının yapılması gerekmektedir.

(SonBaşvuruTarihi:13.06.2022)

Kamu İhale Kurumu tarafından alınan karar gereği; Sözleşmelerin ek fiyat farkı hesaplanan kısımları bakımından artırımlı fiyat farkının da ayrıca hesaplanabileceği; buna göre, Esaslardaki şartların sağlanması kaydıyla, sözleşmelerde ilgili tarih aralıklarında gerçekleştirilen kısımlar için hem ek fiyat farkının hem artırımlı fiyat farkının Esasların ilgili hükümleri dikkate alınarak ayrı ayrı hesaplanması gerekmektedir.
Sözleşmesinde fiyat farkı hesaplaması öngörülmeyen ancak mücbir sebepler veya idareden kaynaklı nedenlerle uzatılan sürede fiyat farkı hesaplaması yapılan dönemde artırımlı fiyat farkı hesaplamasının hangi formüle göre hesaplanacağı (B=1,00 veya D:0,25) Burada sözleşmenin fiyat farkı hesaplaması öngörülmeyen sözleşmeler kapsamında değerlendirilmesi ve hesaplamanın Fd =An xDx(Pn -1) formülü İle (D:0,25) yapılması gerekmektedir.

Burada özellikle temel endeks olarak ihale tarihinin esas alınması gerektiği bu nedenle de bu formülün kullanılması gerektiği değerlendirilmektedir.

Kamu İhale Kurumu tarafından konu ile ilgili herhangi bir karar alınmamış olup, uzatılan dönemde fiyat farkı hesaplaması yapılan dönemde F=An xBx(Pn-1) formülünün kullanılması gerektiğine yönelik açıklama yapılması beklemektedir. 1/1/2022 tarihinden itibaren B:0,90 yerine 1.00 olarak alınacağı beklenmektedir.
Sözleşmesinde fiyat farkı hesaplaması öngörülmeyen ancak mücbir sebepler veya idareden kaynaklı nedenlerle uzatılan sürede fiyat farkı hesaplaması yapılan dönemde artırımlı fiyat farkı hesabında Temel endeks olarak ihale tarihinin mi yoksa iş bitim tarihinin mi içinde bulunduğu aya ait endeksin alınacağı Fiyat farkı hesabı yapılmayan sözleşmeler için uygulama esaslarında yer aldığı şekli ile artırımlı fiyat farkı hesaplamasında Temel Endeks olarak ihale tarihinin (son teklif verme tarihinin) içinde bulunduğu aya ait endeksin dikkate alınarak, hesaplama formülünde yer alan D sabit katsayısının: 01/01/2022- 31/12/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) 0,25; 01/01/2023-31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) 0,15 olarak alınması gerektiği değerlendirilmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından konu ile ilgili herhangi bir karar alınmamış olup, Uzatılan sürede fiyat farkı hesaplaması yapılan dönemde Temel Endeks olarak sözleşmeye göre iş bitim tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeksin dikkate alınması gerektiği yönünde açıklama yapılması beklenmektedir.
01/04/2022 tarihinden önce ihalesi yapılmış olmasına rağmen ihale süreci 15.04.2022 tarihi itibarıyla sonlandırılmamış olan diğer bir ifadeyle sözleşmesi imzalanmamış veya iş yeri teslimi yapılmamış olan işler ile sözleşmesi ve işyeri teslimi yapılmamış işlerde artırımlı fiyat farkı hesabının yapılıp yapılmayacağı Bu işlerinde Artırımlı fiyat farkı kapsamında değerlendirilerek uygulama esasları çerçevesinde hesaplamaların yapılması gerektiği değerlendirilmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından konu ile ilgili herhangi bir karar alınmamış olup, Kamu İhale Kurumu tarafından da bu sözleşmeler için artırımlı fiyat farkı hesabının yapılması gerektiği yönünde açıklama yapılması beklenmektedir.
4735 sayılı Kanunun geçici 6’ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan sözleşmelerde, ifadesinde yapım işleri için kabul itibar tarihi mi yoksa kabul tutanağının yetkili makam tarafından onaylanmış olmasının mı anlaşılması gerektiği Burada onay tarihinin dikkate alınması gerekmekle birlikte 1/1/2022-15/4/2022 tarihleri arasında geçici kabul itibar tarihi olan sözleşmelerinde ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı kapsamına alınması gerektiği değerlendirilmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından alınan karar gereği; Esaslar kapsamında, ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı hesaplanabilmesi, süre uzatımı verilebilmesi ve sözleşmelerin feshedilip tasfiye edilebilmesi için; işin 15/04/2022 tarihi itibarıyla kabulünün/geçici kabulünün onaylanmamış olması diğer bir ifadeyle işin devam ediyor olması gerektiği dikkate alındığında sözleşmenin 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam edip etmediğinin geçici kabul onay tarihi dikkate alınarak tespit edilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, Kabul/geçici kabul tutanağı 15/4/2022 tarihinde onaylanmış olan sözleşmelerin Esaslar kapsamında olup olmadığı hususuna ilişkin olarak: 4735 sayılı Kanunun geçici 6’ncı maddesinin 15/04/2022 tarihinde yürürlüğe girdiği, bu çerçevede sözleşmelerin anılan Kanun kapsamında devam eden sözleşme olarak nitelendirilebilmesi için işin kabulü/geçici kabulünün 15/04/2022 tarihi ve sonrasında onaylanmış olması gerektiği ifade edilmiştir.

 

Yapım işlerinde süre uzatım hesaplamasının örnekle açıklanması Kamu İhale Kurumu tarafından konu ile ilgili herhangi bir karar alınmamıştır.
Kanun maddesinde açıkça 1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen 3 üncü maddesindeki istisnalar dahil yapım işlerinde 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde, 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı verilebileceği düzenlemiş olmasına rağmen uygulama esaslarında süre uzatımının verilebilmesi için 120 gün içinde ilgili mevzuatında düzenleme yapılması gerektiğine ilişkin çelişkinin giderilmesi Kanun maddesinin uygulanması gerektiğinden istisna kapsamındaki yapım işlerinde süre uzatımı verilmesi gerekmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından istisna kapsamındaki yapım işleri için ilgili mevzuatında düzenleme yapılmasına gerek olmadan süre uzatımı taleplerinin değerlendirilmesi gerektiği yönünde açıklama yapılması beklenmektedir.
Süre uzatımı sonrasında yapım işlerinde revize iş programı yapılması için ödenek aktarımının yapılıp yapılamayacağı Ödenek aktarımının yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Kamu İhale Kurumu tarafından alınan karar gereği; Süre uzatımı kararına esas olarak, idare tarafından öncelikle iş programına göre 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında gerçekleştirilmesi gerekirken herhangi bir sebeple gerçekleştirilemeyen imalatların tespit edilmesi, ardından gerçekleştirilemeyen iş miktarının bu tarihler arasındaki günlük iş miktarına bölünmesiyle verilecek ek sürenin tespit edilmesi gerektiği, diğer taraftan Esasların 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında 01/01/2022 tarihinden önce işin süresi sona eren ancak bu tarihten sonra cezalı çalışılan işlerde süre uzatımı verilemeyeceğinin hüküm altına alındığı bunun dışında süre uzatımı kararına esas olacak imalatların gerçekleştirilmemesinde yüklenici kusurunun bulunup bulunmaması yahut söz konusu imalatların hakedişe bağlanıp bağlanmaması yönünde bir kısıtlama getirilmediği, öte yandan süre uzatımı kararı verilmesi halinde ödenek aktarımına ihtiyaç olması durumunda işlemlerin ilgili mali mevzuata göre yapılması gerekmektedir.
Süre uzatımı verilmesi sonrasında süre uzatımı verilen dönemin revize iş programı kapsamında boş geçilmemesi (çalışılmamış olarak) gerektiğinin açıklanması Havanın fen noktasında çalışmayan dönmeleri hariç diğer dönemlerin boş geçilemeyecektir. Kamu İhale Kurumu tarafından süre uzatımı verilen dönemin boş geçilememesi gerektiği yönünde açıklama yapılması beklenmektedir.
Geçici 6. Madde kapsamında Süre uzatım hesabında 1/1/2022-31/3/2022 tarihleri arasında iş programına göre imalat yapılmamış olması halinde süre uzatımının bu tarihler arasındaki 90 gün olacağının hesaplama örneğiyle açıklanması Uygulama esaslarında yer alan hesaplama yöntemine göre burada süre 90 gün olacaktır. Kamu İhale Kurumu tarafından süre uzatımının 90 gün olarak hesaplanması gerektiği yönünde açıklama yapılması beklenmektedir.
Geçici 6. Madde kapsamında Sözleşmenin feshinde gerçekleşme oranının tespitinde ilk sözleşme bedeline iş artışlarının veya eksilişlerinin dahil edilmeyeceğinin açıklanması Sözleşmenin feshi halinde ilk sözleşme bedeline iş artışları veya iş eksilişlerinin dahil edilmeyecektir. Kamu İhale Kurumu tarafından alınan karar gereği; Esaslar kapsamında sözleşmenin feshedilebilmesi için %15 oranının (bu oran dahil) tespitinde; 15/04/2022 tarihi itibarıyla onaylanmış olan hakedişlerin toplam tutarının (iş artışları dahil, fiyat farkları ve KDV hâriç, sözleşme fiyatları ile yapılan iş/teslimat tutarının) ilk sözleşme bedeline (iş artışları, fiyat farkları ve KDV hâriç) bölünmesi suretiyle bulunan oranın dikkate alınması gerekmektedir.
Geçici 6. Madde kapsamında Sözleşmenin feshinde, gerçekleşme oranının tespitinde gerçekleştirilen imalat tutarlarına iş artışları veya iş eksilişlerinin dahil edilip edilmeyeceği Sözleşmenin feshinde, gerçekleşme oranının tespitinde gerçekleştirilen imalat tutarlarına iş artışları veya iş eksilişlerinin dahil edilmemesi gerekmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından alınan karar gereği; Esaslar kapsamında sözleşmenin feshedilebilmesi için %15 oranının (bu oran dahil) tespitinde; 15/04/2022 tarihi itibarıyla onaylanmış olan hakedişlerin toplam tutarının (iş artışları dahil, fiyat farkları ve KDV hâriç, sözleşme fiyatları ile yapılan iş/teslimat tutarının) ilk sözleşme bedeline (iş artışları, fiyat farkları ve KDV hâriç) bölünmesi suretiyle bulunan oranın dikkate alınması gerekmektedir.
Sözleşmenin feshinde, gerçekleşme oranının tespitinde 15.04.2022 tarihinden sonra işe devam edilerek gerçekleştirilen imalat tutarlarının, gerçekleşme oranının tespitinde dikkate alınmaması gerektiğinin açıklanması Sözleşmenin feshinde, gerçekleşme oranının tespitinde 15.04.2022 tarihinden sonra işe devam edilerek gerçekleştirilen imalat tutarlarının, gerçekleşme oranının tespitinde dikkate alınmaması gerekmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından alınan karar gereği; 15/04/2022 tarihi itibarıyla onaylanmış hakediş tutarlarının dikkate alınması gerektiği, hakediş tutarının doğruluğuna dair tereddüt hasıl olduğunda sahada yapılan imalatlar ve/veya imalatlara dair tutulan kayıtlara istinaden fesih kararına esas olmak üzere söz konusu hakediş tutarında sonradan değişiklik yapılamayacaktır.
Sözleşmenin feshi sonrasında kesin hesap aşamasında tespit edilen gerçekleşme oranının fesih sonucunu etkilemeyeceği hususunda açıklama yapılması, burada özellikle onaylı Hakediş tutarlarının ilk sözleşme bedeline oranlanması sonucu %15’i aşan ancak, kesin hesap sonucu gerçekleşme oranının %15 veya bu oranın altında olması durumunda uygulamanın fesih sonucunun yüklenici lehine değişip değişmeyeceğinin açıklanması Özellikle Anahtar Teslimi Götürü Bedel sözleşmeli yapım işlerinde Kesin hesap sonucu yüklenici lehine bu oranın dikkate alınması gerekmektedir.

 

Birim fiyat sözleşmelerde ise dikkate alınmaması gerektiği değerlendirilmektedir.

Kamu İhale Kurumu tarafından uygulama esaslarında yer alan düzenleme gereği kesin hesap sonucu tespit edilen oranın sözleşme feshinde dikkate alınmaması gerektiği yönünde açıklama yapılması beklenmektedir.
Sözleşmenin feshi halinde sözleşme damga vergisi ile İhale kararı damga vergilerinin iade edilip edilemeyeceğinin açıklanması İlgili mevzuat düzenlemeleri ile uygulama esaslarında yer alan düzenlemeler gereği iade edilemeyecektir. Kamu İhale Kurumu tarafından uygulama esaslarında yer alan düzenleme gereği sözleşme ve ihale kararı damga vergilerinin iade edilememesi gerektiği yönünde açıklama yapılması beklenmektedir.
Sözleşmenin feshi halinde “Yüklenici tarafından can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik idarece uygun görülecek tedbirlerin alınması şarttır.” Düzenlemesi çerçevesinde all risk poliçesinin devamlılığı ile ilgili açıklama yapılması Yapım işleri genel şartnamesinde yer alan düzenleme gereği fesih onay tarihi itibarıyla all risk vb. yükümlülükler yüklenici tarafından karşılanamayacaktır

İdareler tarafından olumsuz bir durumun oluşmaması adına gerekli tedbirlerin alınması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumu tarafında all risk poliçe bedellerinin fesih onay tarihinden sonra idare tarafından ödenmesi gerektiği yönünde açıklama yapılması beklenmektedir.

Ayrıca İhtiyaç duyulan önlemler konusunu idarelerin takdirine bırakması beklenmektedir.

Kanun Geçici 6. maddesinin yürürlüğe girdiği 15.04.2022 tarihi itibarıyla onaylı Hakediş bulunmayan işlerde gerçekleşme oranının tespitinin nasıl yapılması gerektiğinin açıklanması Burada yapılan imalatların tespiti sonrasında gerçekleşme oranın tespitinin genel hükümlere göre hesaplama yapılması gerekmemektedir. Kamu İhale Kurumu yapılan imalatların tespitinin yapılarak ilk sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının tespit edilmesi gerektiği yönünde açıklama yapılması beklenmektedir.
01/01/2022 tarihinden sonra sona eren ancak bu tarihten sonra gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde, artırımlı fiyat farkı hesaplanıp hesaplanmayacağının açıklanması 01/01/2022 tarihinden sonra sona eren ancak bu tarihten sonra gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde, artırımlı fiyat farkının hesaplanması gerekmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından alınan karar gereği; Esaslarda cezalı çalışılan döneme ilişkin olarak artırımlı fiyat farkı hesaplanmayacağına dair bir düzenlemeye yer verilmediği, hüküm bulunmayan bu konuya ilişkin olarak “Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın uygulanması gerektiği, “Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”da cezalı çalışılan işler bakımından fiyat farkı hesaplanmasının öngörüldüğü ve bu hesaplamanın ne şekilde yapılacağının düzenlendiği, buna göre, sözleşme süresi bitmiş ve idarenin izni ile cezalı çalışılan işlerde, Esaslarda öngörülen şartların da sağlanması kaydıyla, cezalı çalışılan döneme ilişkin artırımlı fiyat farkının “Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın yukarıda aktarılan hükümleri doğrultusunda tespit edilen endeks/fiyat/ortalama fiyatlar dikkate alınarak hesaplanması gerekmektedir.
Süre uzatımı verilen yapım işlerinde “onaylanan revize iş programına göre işe devam edilir ve bu işlerde 31/03/2022 tarihinden sonra gerçekleştirilen iş miktarına ilişkin fiyat farkı hesabı revize iş programı dikkate alınarak, ikinci bölümdeki hükümler (artırımlı fiyat farkı) saklı kalmak kaydıyla, ilgili sözleşmeye esas ihalenin ilanı veya duyurusunun yapıldığı tarihte geçerli olan Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre yapılır.” Düzenlemesiyle ifade edilmek istenen hususun sözleşmenin 14. Maddesindeki düzenleme ile ilişkili olup olmadığı Sözleşmenin 14. Maddesi gereği Uzatılan sürede yürürlükte bulunan fiyat farkı esaslarına göre uzatılan sürede fiyat farkı hesaplaması yapılması gerekmektedir

Artımlı fiyat farkı hesaplaması geçici 6. Maddenin uygulanmasına ilişkin esaslara göre ayrıca yapılmalıdır.

Kamu İhale Kurumu tarafından geçici 6. Madde kapsamında süre uzatımı verilmesi sonrasında revize iş programına göre Sözleşmenin 14. Maddesi gereği Uzatılan sürede yürürlükte bulunan fiyat farkı esaslarına göre uzatılan sürede fiyat farkı hesaplaması yapılması gerektiği ve Artımlı fiyat farkı hesaplaması geçici 6. Maddenin uygulanmasına ilişkin esaslara göre ayrıca yapılması gerektiği yönünde açıklama yapılması beklenmektedir.
Ek fiyat farkı ile ilgili olarak geçici 5.madde kapsamında tereddütlerin giderilmesi için alınan düzenleyici kurul kararlarının geçici 6. Madde kapsamındaki ek fiyat farkı hesabı için de uygulanacağının açıklanması Geçici 6. Madde kapsamındaki Ek fiyat farkı hesabı ile ilgili olarak;  4735 sayılı kanunun geçici 5.madde kapsamında tereddütlerin giderilmesi için alınan 5 adet  düzenleyici kurul kararlarının geçici 6. Madde kapsamındaki ek fiyat farkı hesabı için de uygulanması gerekmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından alınan karar gereği; Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesi uyarınca görüş talep edilen konular ile ilgili alınan Kamu İhale Kurulu kararlarının uygun düştüğü ölçüde 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar kapsamındaki uygulamalar bakımından da geçerlidir.
Şartları sağlayan sözleşmelerde yüklenicilerin başvurusu üzerine süre uzatımı verilmesi konusunda idarelerin takdir yetkisinin bulunup bulunmadığının açıklanması Şartları sağlayan sözleşmelerde yüklenicilerin başvurusu üzerine süre uzatımı verilmesi konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmamaktadır. Kamu İhale Kurumu tarafından uygulama esaslarında belirtilen şartları sağlayan sözleşmelerde yüklenicilerin başvurusu üzerine süre uzatımı verilmesi konusunda idarelerin takdir yetkisinin bulunmadığı yönünde açıklama yapılması beklenmektedir.
Geçici 6. Madde kapsamında Artırımlı fiyat farkı hesabında uygulama ayı/güncel endeks ilişkisinde iş programının dikkate alınacağı açıklanması 4735 sayılı kanunun geçici 6. Maddesinin uygulanmasına ilişkin esaslarda yer verilen Uygulama ayı tanımı ile güncel endeks tanımları gereği artımlı fiyat farkı hesabında imalatların iş programına uygunluğun aranması gerekmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından Artırımlı fiyat farkı hesabında uygulama ayı/güncel endeks ilişkisinde iş programının dikkate alınacağı yönünde açıklama yapılması beklenmektedir.
Yapım işlerinde 1/1/2022-31/3/2022 tarihleri arasındaki çalışılmayan dönem varsa süre uzatım hesabında bu dönemin ne şekilde dikkate alınacağının açıklanması Yapım işlerinde 1/1/2022-31/3/2022 tarihleri arasındaki varsa çalışılmayan dönemin süre uzatım hesabında bu dönemdeki toplam sürede (90 günden düşülerek) süreden düşülerek günlük imalat tutarının belirlenmesi gerekmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından Yapım işlerinde 1/1/2022-31/3/2022 tarihleri arasındaki varsa çalışılmayan dönemin süre uzatım hesabında bu dönemdeki toplam sürede (90 günden düşülerek) süreden düşülerek günlük imalat tutarının belirlenmesi gerektiği yönünde açıklama yapılması beklenmektedir.
Print Friendly, PDF & Email

CEVAP VER

Lütfen yorumunuzu giriniz!
Lütfen isminizi buraya giriniz