Mevzuatta belirlenen sürelere uyulmadan sözleşme imzalanması hk.

BAŞVURU SAHİBİ:

Gümüş Yemek Sosyal Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Uşak İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/82168 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Bulaşık Yıkama İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Uşak İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 15.03.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Bulaşık Yıkama İşi” ihalesine ilişkin olarak Gümüş Yemek Sosyal Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, 29.06.2022 tarih ve 30424 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.06.2022 tarihli dilekçe ile doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/676 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilere yönelik yasaklılık sorgulama ve teyit işlemi yapılması gerekirken, işlemin yalnızca geçerli teklif sunan istekliler için yapıldığı, ihalenin ilk oturumunda teklifleri değerlendirme dışı bırakılan 4 firma için sorgulama ve teyitlerin gerçekleştirilmediği,

2) Kamu İhale Kurulunun 26.05.2022 tarih ve 2022/UH.II-646 sayılı düzeltici işlem belirlenmesine yönelik kararının hukuki durumda değişiklik yaratması sebebiyle idarece yeni bir kesinleşen ihale kararı alınması gerekirken, bu kararın alınmadığı ve dolayısıyla isteklilerin hak kaybı yaşadığı, anılan Kurul kararının ihale sonucuna etkisinin olmadığı, ihale sürecindeki tarafların kurala bağlanan süre, şekil ve usullere karşılıklı uymak zorunda olduğu, ancak mevcut durumda idarece süre, şekil ve usullere uyulmadan işlemler tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğu,

İdarece isteklilere 28.06.2022 tarihinde tebliğ edilen yazıda ihale sürecine kaldığı yerden devam edileceğinin bildirildiği, Kamu İhale Kurumuna 29.06.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, diğer taraftan idarenin yürürlükteki mevzuata aykırı usulsüz sözleşme yaptığının görüldüğü, süresi içerisinde usulüne uygun yapılan bir itirazen şikayet başvurusu bulunmakta iken imzalanan sözleşmede hukuka uyarlık bulunmayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

  Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idare yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından verilen nihai karar ile uyuşmazlık, idari başvuru aşaması bakımından sonuçlandırılmaktadır.

Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 26.05.2022 tarihli ve 2022/UH.II-646 sayılı Kurul kararında 8 numaralı iddiada “İhaleye iştirak eden bütün isteklilerle birlikte, teklif mektuplarını imzalayan, vekalet veren veya şirket hisselerinin yarısından fazlasına sahip şirket ortağı kişiler ile temsile yetkili kişilerin ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının idarece sorgulanmadığı ihale uhdesinde bırakılan firma ve ihaleye iştirak eden diğer firmaların ihaleye katılamayacaklar olanlar arasında bulunmalarına rağmen ihaleye iştirak ettikleri gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu iddiaya ilişkin olarak Kurul kararında “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesi uyarınca ihale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda olduğu, Kanun’un 42’nci maddesinde de sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesinin zorunlu olduğu, Tebliğ’de yer alan açıklamalar çerçevesinde Kanun’un 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

İdare tarafından ihaleye katılan tüm isteklilerin, teklif mektuplarını imzalayan, vekalet veren, şirket hisselerinin yarısından fazlasına sahip şirket ortağı kişiler ile bahse konu ihaleye iştirak eden temsile yetkili kişilerin ihaleye katılmaktan yasaklı olup olmadıklarına ilişkin olarak 15.03.2022 tarihinde sorgulamanın yapıldığı görülmüştür. 

Favori Kurumsal Yemek Üretim Hizmetleri Pazarlama Gıda Temizlik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne ilişkin yapılan yasaklılık sorgulamasının şirketin ortaklarına yönelik olarak yapılmadığı tespit edilmiştir.

İhaleye katılım gösteren istekliler ile isteklilerin yarısından fazla şirket hissesine sahip kişiler ile temsile yetkili kişilere ilişkin olarak yasaklılık teyidinin bütün isteklileri kapsayacak şekilde yapılması gerekirken söz konusu kişilere ilişkin herhangi bir yasaklılık teyidinin yapılmadığı görüldüğünden başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verildiği ve sonuç itibarıyla bu hususta düzeltici işlem kararı alındığı görülmüştür.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin dilekçesinde yer alan yasaklılık sorgulamasına yönelik  iddiasının yukarıda yer verilen 26.05.2022 tarihli ve 2022/UH.II-646 sayılı Kurul kararına konu itirazen şikayet başvurusuna ilişkin incelemede, yasaklılık sorgulama ve teyit işlemlerinin idare tarafından geçerli teklif sahibi Favori Kur. Yem. Ür. Hiz. Paz. Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortakları haricinde ihaleye katılan tüm isteklilere yönelik yapıldığı, teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin de bu kapsamda incelendiği, dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin iddiasının Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı anlaşıldığından, söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “… İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvurusu üzerine yapılacak işlemler ve inceleme” başlıklı 6’ncı maddesinde “… (6) İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihinden, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen günden itibaren on gün geçmedikçe idarece sözleşme imzalanamaz. Bu sürenin bitimini izleyen günden (on birinci günden) itibaren Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulup bulunmadığı Kurumun internet sayfasından sorgulanmadan, Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılmış ise itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan idare tarafından sözleşme imzalanamaz.

(7) Bu çerçevede, idareye bir şikayet başvurusunda bulunulması halinde, idarelerin sözleşme imzalamadan önce Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulup bulunulmadığını Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yer alan “şikayet sorgulama” bölümünden sorgulaması gerekmektedir. ” açıklaması,

İdari Şartname “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 24 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Bulaşık Yıkama İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 24 Aylık 3.717.400 Öğün Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Bulaşık Yıkama İşi. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Uşak Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Uşak Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Banaz Devlet Hastanesi, Sivaslı Devlet Hastanesi, Eşme Devlet Hastanesi, Karahallı Hacı Rafet Zora Devlet Hastanesi, Ulubey Devlet Hastanesi ile bu hastanelerin bağlı birimleri” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalarından ihale sonucunun, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği, ihale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verileceği, ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; Kanun’un 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı,

Ayrıca idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı anlaşılmaktadır.

İncelemeye konu ihalede kesinleşen ihale kararının 12.04.2022 tarihinde alındığı, alınan kararın 13.04.2022 tarihinde isteklilere EKAP üzerinden bildirildiği, bu karara göre ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibinin Fesleğen Toplu Yemek Hizmetleri Limited Şirketi, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin Gümüş Yemek Sosyal Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olarak belirlendiği görülmüştür.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 26.05.2022 tarihli ve 2022/UH.II-646 sayılı Kurulu kararı ile “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, bu karar üzerinde idare tarafından ihaleye katılan bütün isteklilere EKAP üzerinden 28.06.2022 tarihli yazının gönderildiği, söz konusu yazıda “Kamu İhale Kurumu’nun 26.05.2022 tarih ve 2022/UH.II-646 nolu kararında düzeltici işlem belirlenmesine yönelik olarak, Favori Kurumsal Yemek Üretim Hizmetleri Pazarlama Gıda Temizlik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ortaklarına yönelik olarak yasaklılık sorgulaması, ivedi olarak, ihale tarihi itibari ile yapılmış ve bahse konu firmanın ortaklarının ihale tarihi itibari ile yasaklı olmadığı tespit edilmiştir.

İhale Yetkilisi’nin (İhale’de Harcama Yetkilisi) 28.06.2022 tarih ve 71438662-949-223 sayılı üst yazı ile;

Kamu İhale Kurumu’nun 26.05.2022 tarih ve 2022/UH.II-646 nolu kararında düzeltici işlem belirlenmesine konu olan Favori Kurumsal Yemek Üretim Hizmetleri Pazarlama Gıda Temizlik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ortaklarına yönelik olarak yasaklılık sorgulaması haricinde kalan tüm şikayet başvurularının reddedildiği, Kamu İhale Kurumunca tüm evrakların incelediği, ihalede birinci avantajlı ve ikinci avantajlı teklif fiyata sahip firmaların evraklarının tam olduğu, İhale Komisyonunca alınan ve Harcama Yetkilisince onaylanan 12.04.2022 tarihli kararın mevzuata uygun olduğu,

En avantajlı teklif sahibi ve en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin tüm bilgi ve belgelerinin tam olduğu, yasaklılık teyitlerinin mevzuata uygun olarak alındığı ve ihale tarihi itibari ile yasaklı olmadıkları,

Düzeltici işlem belirlenmesine konu olan Favori Kurumsal Yemek Üretim Hizmetleri Pazarlama Gıda Temizlik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi en avantajlı teklif sahibi ve en avantajlı ikinci teklif sahibi olmadığı,

Favori Kurumsal Yemek Üretim Hizmetleri Pazarlama Gıda Temizlik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin yaklaşık maliyetin üstünde olması nedeniyle ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakıldığı ve bu kararında doğru olduğu kamu ihale kurulunun kararı ile de teyit edilmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanun’un 5. maddesi ‘‘İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur’’ hükmü gereğince ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak adına, ihale kararını değiştirecek nitelikte ve tekraren yazılmasını gerektirecek bir husus bulunmaması nedeniyle, en avantajlı isteklinin sözleşmeye davet edilerek ihale süreci kaldığı yerden devam ettirilecektir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Daha sonra, ihalede ekonomik açından en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Fesleğen Toplu Yemek Hizmetleri Limited Şirketi’ne 28.06.2022 tarihinde EKAP üzerinden sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, anılan istekli ile 29.06.2022 tarihinde de sözleşmenin imzalandığı görülmüştür.

26.05.2022 tarihli ve 2022/UH.II-646 sayılı Kurul kararında ihale tarihi itibarıyla yasaklılık sorgulamasının ihaleye katılan isteklilerin bütün ortaklarını içerecek şekilde yapılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi üzerine, idare tarafından bahse konu sorgulamanın yapıldığının, yapılan sorgulama sonucunda herhangi bir aykırılığın bulunmadığının ve dolayısıyla 12.04.2022 tarihinde alınan kesinleşen ihale komisyonu kararını değiştirecek nitelikte ve tekraren yazılmasını gerektirecek bir husus bulunmadığı gerekçesiyle ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi Fesleğen Toplu Yemek Hizmetleri Limited Şirketi’nin sözleşmeye davet edileceğinin 28.06.2022 tarihli yazıda belirtildiği, Kurul kararında düzeltici işlem belirlenmesi neticesinde idarece yapılan sorgulama sonucunun hukuki durumda değişiklik yaratmadığının belirtildiği, buna ilişkin değerlendirmelere ve açıklamalara bahse konu yazıda yer verildiği, bu yazının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı, yeni bir ihale komisyonu kararı alınmadan ihale yetkilisinin onayı doğrultusunda idare tarafından bütün isteklilere gönderilen yazı ile ihale sürecinin devam ettirilmesinin istekliler açısından hukuken herhangi bir hak kaybına sebebiyet vermediği anlaşıldığından, idarece tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olmadığı,

Ancak söz konusu yazının isteklilere bildirildiği 28.06.2022 tarihinden itibaren sözleşmenin imzalanması için on günlük sürenin beklenilmesi gerekirken, bahse konu süre beklenilmeden 29.06.2022 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, mevzuatta öngörülen sürelere uyulmadan sözleşme imzalandığı tespit edilmiş olmakla birlikte, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklinin değişmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı ve anılan aykırılığın esasa etki etmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.