YARGITAY KARARLARI ÇERÇEVESİNDE GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNUN KAMU ALIMLARI AÇISINDAN İNCELENMESİ

          

           Özet: Görevi kötüye kullanma suçu kamu görevlileri açısından uygulama alanı en yoğun olan suç tiplerinden biridir. Kanun maddesinde yer alan kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararı ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması unsurları nedeniyle bu suç tipinin kamu alımları açısından ayrıca incelenmesi önem arz etmektedir.

Anahtar Kelime: ihale, kamu görevlisi, sözleşme, görevi kötüye kullanma, kamu zararı, mağduriyet

1.GENEL OLARAK

Görevi kötüye kullanma suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı 4. Kısmının “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı Birinci bölümünde dü­zenlenmiştir. Anılan 5237 sayılı Kanunun 257. maddesi, “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

           Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir.

Yazımızın devamında kamu alımları yönüyle maddenin ayrıntılı değerlendirmesi yapılacak olup, maddenin incelenmesi kapsamında kamu görevlisi, görevinin gereklerine aykırı hareket,  kişilerin mağduriyeti, kamu zararı ve kişilere haksız menfaat sağlamak unsurlarının da ayrıca açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Maddenin düzenleniş şeklinden konunun “akçeli” yönünün ön plana çıktığını rahatlıkla söylenebilir. Biz de bu suç tipini uygulamada en çok karşımıza çıkan boyutu olan “kamu alımları” boyutuyla Yargıtay kararları çerçevesinde ele alıp değerlendireceğiz.

2.SUÇUN FAİLİ

Bu suçun faili kamu görevlisidir. 5237 sayılı Kanunun 6/1-c maddesine göre, kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi anlaşılmalıdır. Kamu görevlisi olmayan kişilerin anılan suçu işlemeleri mümkün değildir.

Fail kamu görevlisi iken görevi kötüye kullanma suçunu işlemiş, daha sonra görevinden ayrılmış ise bu durum suça etki etmeyecek, fail görevi kötüye kullan­madan dolayı sorumlu olacaktır[1]

3.MAĞDUR

           Görevi kötüye kullanma suçunun mağdurunun suçla korunan hukuki menfa­at ve suçun düzenlendiği bölüm de dikkate alındığında ilk olarak kamu idaresi ol­duğu ifade edilebilir.[2]

Ayrıca 5237 sayılı Kanunun 257. maddesinde yer alan “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan” ifadesinden hareketle kişiler de bu suçun mağduru olabilir.

4.SUÇLA KORUNA HUKUKİ DEĞER

Bu suçla korunan hukuki değer kamu idaresinin işleyişine olan güvendir. TOROSLU bu konuda, kamusal görevlerin düzenli, etkili ve dürüst bir biçimde yerine getirilmesine ilişkin kamusal menfaatin korunduğunu ifade etmektedir.[3]

5. SUÇUN MANEVİ UNSURU

Görevi kötüye kullanma suçu kasten işlenebilen suçlardan olup, bu suçun taksirle işlenebilmesi mümkün değildir. Anılan Kanunun 257/2. maddesinde düzenlenen ihmal suretiyle gerçekleşen görevi kötüye kullanma suçunda da ihmali davranışın kasten gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir.

Bu suçun oluşabilmesi için kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı davrandığı ya da görevinin gereklerini yerine getirmekte ihmal veya gecikme gösterdiği bilinç ve iradesine sahip olması gerekir.[4]

Ancak bu suçun oluşabilmesi için kamu görevlisinin söz konusu davranışları sonucunda kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına ya da kişilere haksız menfaat sağlamak bilinç ve iradesine sahip bulunması gerekmez.

6.SUÇUN MADDİ UNSURLARI

6.1.HAREKET

6.1.1.Görevin Gereklerine Aykırı Hareket Etmek

Görevinin gereklerine aykırı hareket icrai bir hareketi gerektirir. Görevin gereklerine aykırı hareket Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.11.1961 tarih 113/119 sayılı kararında “memurun kendisine görevi nedeni ile tanınan güç ve yetki sınırlarını aşacak şekilde hareket etmesi, görevini yaparken kanunun öngördüğü usul–şekil gibi formalitelere uymayarak yetkisini aşması, kanunun öngördüğü takdir hakkını amacı

dışında kullanması yahut üstlerinin kanuna aykırı nitelikteki emirlerini yerine getirmesi halleri” olarak tanımlanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun … kararında, “Bir kimse kamu görevlisi olmasına karşın o işle ilgili görevi ve yetkisi yok ise, başka bir suçu oluşturmayan hukuka aykırı davranışı disiplin cezasını gerektirebilirse de görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacaktır. Çünkü hukuken sahip olunmayan bir yetkinin kötüye kullanılmasından da söz edilemeyecektir.” denilmiştir.

6.1.2. Görevin Gereklerini Yapmakta İhmal veya Gecikme Göstermek

Görevinin gereklerine aykırı hareket icrai bir hareketi gerektirirken, Kanunun 257/2. maddesinde düzenlenen suç ihmali hareketle işlenmektedir. Bu nedenle kamu görevlisinin görevinin gerekliliklerini yerine getirmemesi ya da geç yerine getirmesi durumunda ihmali davranışla işlenen görevi kötüye kullanma suçu oluşur.

6.2. KİŞİLERİN MAĞDURİYETİNE VEYA KAMUNUN ZARARINA NEDEN OLMAK YA DA KİŞİLERE HAKSIZ BİR MENFAAT SAĞLAMAK

6.2.1.Kişilerin Mağduriyetine Neden Olmak

Mağduriyet, kavramı geniş bir anlama sahip olup, bu husus madde gerekçesinde “…Mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. Örneğin kişi, tabi tutulduğu sınavda başarılı olmasına rağmen, başarısız gösterilmiş olabilir. Bir imar planı uygulamasında, belli bir parsel, sahibine duyulan husumet dolayısıyla, plan tekniğine aykırı olarak, yeşil alan olarak gösterilmiş olabilir. Kişinin, belli bir sınai veya ticari faaliyetle ilgili olarak gerekli izin koşullarını taşıdığı hâlde, bu faaliyeti engellenmiş olabilir.” şeklinde belirtilmiştir.

Bununla birlikte mağduriyetin oluşabilmesi için kişisel hak ihlâlinin hukuka aykırı bir biçimde gerçekleşmiş olması gerekir.[5] Kanun metninde “kişilerin mağduriyeti” ifadesine yer verildiği için kişi kavramına hem gerçek hem de tüzel kişiler dâhildir. Bu bağlamda kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda bir dernek, vakıf veya ticari şirket zarara uğratılmışsa, “mağduriyet” oluşmuştur.[6]

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun …kararında, mağduriyet kavramı; sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği şeklinde yorumlanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun …. sayılı kararında, ihtiyacın kısımlara bölünerek temin edilmesi ve pazarlık limitine indirilmesi, kamunun zarara uğradığı veya kişilerin mağduriyetinin ortaya çıktığı hallerde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, fakat ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşmayacağına hükmedilmiştir.

Yargıtay 5. Dairesinin ….numaralı kararında, fuel-oil alımına dair olarak 18.1.2010 tarihinde yapılan yaklaşık maliyeti 109.650 TL. ve 21.10.2010 tarihinde yapılan yaklaşık maliyeti 99.200 TL. olan ihalelerin 4734 Sayılı Kanunun 21/f maddesinde düzenlenen pazarlık sınırı içinde kalacak biçimde iki parça halinde gerçekleştirilerek ihale usulünün Kamu İhale Kanununda öngörülen usul ve yöntemlere aykırı olarak farklılaştırıldığı, bu suretle ihaleye girme imkanı olan kişilerin katılımı engellenerek mağduriyetlerine neden olunduğu anlaşılan olayda, ihaleye dair hazırlık işlemlerini yürüten ve ihale komisyonu üyesi olan sanık A.’ın görevi kötüye kullanmak suçunu işlediğine karar verilmiştir.

Yargıtay 5. Dairesi’nin … numaralı Kararında, hastanenin elektrik enerjisi ana besleme hattı değişim işinin yasaya uygun olarak yaptırılması gerekirken mevzuata aykırı şekilde işin ikiye bölünerek doğrudan temin yöntemiyle yaptırıldığı, işin bedelinin doğrudan temin sınırları içinde kalan miktarının yüklenici şirkete ödendiği ancak geriye kalan miktarın ödenmeyerek mağduriyete neden olunduğu anlaşılmakla, görevi kötüye kullanma suçunun yasal unsurları itibariyle oluştuğuna karar verilmiştir.

6.2.2.Kamunun Zararına Neden Olmak

Kamu zararını ortaya koyabilmek için 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve anılan Kanunun 71. Maddesinin incelenmesi gerekmektedir.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ilk halinde kamu zararı; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır şeklinde tanımlanmıştı. Ka­mu za­ra­rı­nın oluş­ma­sın­da ka­sıt ve ku­su­ra iliş­kin açık bir hük­mün bu­lun­ma­ma­sı ne­de­niy­le ge­nel hü­küm­le­re pa­ra­lel ola­rak ku­sur esas­lı bir sorumluluk ta­nı­mı­nın ge­ti­ril­me­si­ ve ka­mu gö­rev­li­si ol­ma­yan üçün­cü ki­şi­ler ta­ra­fın­dan ne­den olu­nan ka­mu za­ra­rı­nın da tes­pit ve tah­si­li için, ida­ri bi­rim­ler ta­ra­fın­dan ya­pı­la­cak iş­lem­le­rin açık­lı­ğa ka­vuş­tu­rul­ma­sı­ amacıyla 5628 sayılı Kanunla kamu zararı tanımında değişikliğe gidilmiştir. Söz konusu düzenlemeyle kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde değiştirilmiştir.

Bu çerçevede kamu zararının varlığından veya mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda;

• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması;
• Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması,
• Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartları birlikte aranacaktır.

Kasıt, Kusur veya İhmal

5018 sayılı Kanun, mali sorumluluk açısından kusursuz sorumluluğu reddederek kamu zararının varlığı için kasıt, kusur veya ihmalin varlığını şart koşmaktadır. Kasıt, kusur ve ihmalin olmaması hallerinde ise, kamu zararı oluşmayacağından kamu zararının sonuçlarını düzenleyen hukuki sonuçlar da kamu görevlilerine uygulanamayacaktır.^[7] Ne var ki kamu zararı tanımında yer alan kasıt, kusur ve ihmal kavramları 5018 sayılı Kanunda tanımlanmamıştır.

Kusur, bir kimsenin hukuk düzeni tarafından tasvip edilmeyen ve uygun bulunmayan davranış biçimi olup^[8], kasıt ve ihmal kusurun derecelerini oluşturmaktadır. Kasıt, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin zararlı sonuçlarını bilerek ve isteyerek hareket edilmesi halidir. 5018 sayılı Kanunun getirmiş olduğu kusur sorumluluğu prensibi gereği, kasten kamu zararına neden olan kamu görevlilerinin mali sorumluluğa muhatap olmaları konusunda herhangi bir tereddüt yoktur.

Uygulamada daha çok tartışılan husus, kamu görevlilerinin ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu zararına sebebiyet vermeleri durumunda sorumluluğun nasıl tespit edilmesi gerektiği konusundadır. İhmal, kamu görevlilerinin sorumlu oldukları işlere gerekli özeni göstermemeleri veya işleri savsaklamaları  olarak tanımlanabilir. İhmalde, zarara yol açan sonucu bilme veya isteme unsurları yoktur. Burada kamu görevlisinin kusurlu sayılmasının ve dolayısıyla mali sorumluluğa muhatap olmasının sebebi, bu sonucun doğmaması için dikkatsiz, tedbirsiz, özensiz davranması, mesleğinin gerektirdiği özeni ortaya koymamasıdır.^[9]

Nitekim Anayasanın 129 uncu maddesi de memurların ve diğer kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmalarını emretmektedir. Bütün bu sebeplerdendir ki, mevzuata aykırı yapılan iş ve eylemler sonucunda meydana gelen zararlar kamu zararını oluşturur ve görevlilerin sorumluluğunu gerektirir.

Bu noktada gözden kaçırılmaması gereken husus, 5018 sayılı Kanunun objektif kusur sorumluluğu prensibini getirmiş olması ile birlikte kişinin mali sorumluluğa muhatap kılınabilmesi için mevzuata aykırılığın tek başına hiçbir zaman yeter şart olmadığı mutlaka ihmalin varlığı tespit edilmesi gerektiğidir. Diğer taraftan Meclis Plan ve Bütçe Komisyonunda bekleyen Sayıştay Kanun Teklifinin 2. maddesinde de kamu zararı tanımı yapılırken 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda yer alan kamu zararı tarifine atıf yapılmıştır. Aynı Teklifin “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7. maddesinde ise kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemle kamu zararı arasında illiyet bağı kurulmak suretiyle sorumlular hakkında tazmin kararı verilmesi gerektiği ayrıca vurgulanmış bulunmaktadır.

 Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem

Mali sorumluluğun bir başka şartı da mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin tespit edilmiş olmasıdır. Mevzuata aykırılık 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin 5436 sayılı Kanunla değişik 3 üncü fıkrası gereği kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucuna göre tespit edilecektir.

Zarar

Zarar kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

5018 sayılı Kanunda kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlar anılan madde ve 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte sayılmıştır.

Buna göre;

• Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
• İlgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması,
• Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
• İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,
• Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
• Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması,
• İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
• Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,
• Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması.

Durumlarında kamu zararı gündeme gelecektir.

İlliyet bağı

İlliyet bağı sebep sonuç bağı demektir. Buna göre, zarar dediğimiz sonuç buna sebep olan fiilden kaynaklanmalıdır.^[10] Bizim açıklamaya çalıştığımız kamu zararı ise kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerden kaynaklanmalıdır ki kamu görevlisine bir kusur izafe edilebilsin. Bu yüzdendir ki İlliyet bağının kurulamadığı durumlarda, bir zarar olsa da mali sorumluluk doğmayacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun …. sayılı kararında; “Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2005 gün ve 4. MD-96-118 sayılı kararında da belirtildiği üzere; mağduriyet kavramı; sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. Kamunun zarara uğraması ise; madde gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi “ekonomik bir zararı’ ifade etmektedir. Kamu zararı kavramı, 5018 sayılı “Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasası’nın” 71. maddesinde de; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmaktadır. Bu durumda kamu zararının bulunup bulunmadığı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alındığında, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak kamu zararının bulunup bulunmadığı bu şekilde belirlenirken; norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemelidir.” şeklindeki açıklama ile ve “Kamu zararı” kavramına  da açıklık getirilmiştir.

Anılan kararda 3 önemli kıstas ortaya konulmaktadır:

a)Kamu zararının bulunup bulunmadığı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir.

b)Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alındığında, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir.

c)Kamu zararının bulunup bulunmadığı bu şekilde belirlenirken; norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemelidir.

İş artışı kapsamında yapılan işlerle ilgili …. kararında;

“T.C.K.nın 257. maddesi uyarınca yasaya aykırı fiilin cezai sorumluluğu doğurması için kamu görevlisinin kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kamunun zararına veya kişilerin mağduriyetine neden olması ya da kişilere haksız menfaat sağlaması gerekmektedir. Dosya içeriğine göre somut olayda kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararı ya da kişilere haksız menfaat sağlandığı yönünde sanığın mahkumiyetini gerektirir nitelikte somut ve yeterli delil bulunmadığı gibi, uzman bilirkişi raporlarındaki; “dava konusu iş için verilen keşif artışlarına konu işlerin ihale sözleşmesindeki hüküm gereği yaptırılabileceği bu yüzden ihale sözleşmesine aykırılık bulunmadığı, keşif artış miktarlarının gerçeğe uygun olup olmadığı hususunun metrajlarla ilgili olduğu, işin bitmiş bulunması ve imalatların büyük bölümünün tespitinin mümkün olmaması sebebiyle metraj ve onlara bağlı ödemeler konusunda inceleme ve değerlendirme yapma imkanının bulunmadığı, keşif artışına konu işler hususunda ayrı bir ihale yapılsaydı, ihale bedelinin ne olacağı bilinemeyeceğinden bu konuda gerçekleşmiş bir kamu zararından söz edilemeyeceği, sanık tarafından başkasına menfaat sağlanmasının söz konusu olmadığı” şeklindeki açıklamalar göz önüne alındığında, sanığın beraatına dair Özel Daire hükmü isabetli olup, ONANMASINA karar verilmelidir.” denilmek suretiyle keşif artışına konu işler hususunda ayrı bir ihale yapılsaydı, ihale bedelinin ne olacağı bilinemeyeceğinden bu konuda gerçekleşmiş bir kamu zararından söz edilemeyeceği değerlendirilmiştir.

Yargıtay …. sayılı kararında, sanıkların, verdikleri ihale gününün tatile geldiğini anlamaları üzerine değiştirmelerinden sonra bu değişikliği yasaya uygun biçimde üçüncü kişilere duyurmayarak çoğulcu katılımı sağlamadan ihale satış işlemlerini gerçekleştirdikleri biçiminde kabul edilen eylemleriyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olup olmadıkları ya da kişilere haksız kazanç sağlayıp sağlamadıkları hususu araştırılıp tartışılmadan eksik soruşturma ve yetersiz gerekçeyle hükümlülüklerine karar verilmesi bozma nedeni sayılmıştır.

Yargıtay …. Kararıyla;

“Belediye Başkanı olan sanığın, 4734 sayılı Kamu ihale Yasası’nın 11. maddesinin     (f) fıkrasındaki “pazarlık yoluyla alımda 50.000 YTL sınırını “dolanmak amacıyla aynı maddenin ( b ) fıkrasındaki ” … doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi, ani ve beklenmeyen idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ivedi ihale yoluna başvurulur” gerekçesine dayanarak, pazarlık yoluyla 210.000 YTL kömür alıp beldesindeki fakirlere dağıtması, pazarlık işlemini gerçekleştiren komisyonu eksik kurması, komisyona sonradan giren yedek üyeyi önceden seçilmiş yedek üyeler arasından seçmemesi, rayiç değer 170.000 YTL’nin çok üzerinde bir bedelle alım yapması, kömürün niteliği konusunda teknik şartname ve kömürün belediyece teslim alındığına dair tutanak düzenlenmemesi, mahalle muhtarlarından muhtaçlık belgesi almadan kömürü dağıtması suretiyle 5237 sayılı TCY 257/1 madde ve fıkrasındaki kamu zararının oluştuğu, kişilere de haksız kazanç sağlandığının anlaşılmasına karşın, ” … ihalenin uygun yapılmadığı, kömür alım ve dağıtımında düzensizlik olduğu, ancak belediyenin zarara uğradığı konusunda somut olgu tespit olunmadığı … ” biçiminde yerinde olmayan bilirkişi görüşüne dayanarak görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan beraat kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir.” denilmek suretiyle rayiç değerin üzerinde alım yapılması durumda kamu zararının oluştuğuna hükmedilmiştir.

6.2.3.Kişilere Haksız Bir Menfaat Sağlamak

Kanun gerekçesinde bu husus “…Örneğin kişi, kamusal bir finans kaynağından yararlanması için gerekli şartları taşımadığı halde, yararlandırılmış olabilir. Kişiye belli bir sınai veya ticari faaliyetle ilgili olarak gerekli izin koşullarını taşımadığı halde, bu faaliyetin icrasına yönelik olarak izin verilmiş olabilir. Bir imar planı uygulamasında, belli bir parsel üzerinde, plan tekniğine ve imar planına aykırı olarak yapılaşmaya imkân sağlanmış olabilir.” şeklinde açıklanmıştır.

Yargıtay 5. …. numaralı Kararında, Sanıkların benzer iş niteliğinde olan ve aynı tarihlerde yapılan işleri 4734 sayılı Kanunun 5. maddesine aykırı olarak eşik değerlerin altında kalması amacıyla kısımlara bölerek doğrudan temin yoluyla alım yöntemini kullanarak; başka isteklilerin kolaylıkla bulunabileceği Konya gibi büyük bir ilde sanık M. K.’ın kayınbiraderine yaptırdıkları, bu suretle Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine aykırı davranarak anılan kişiye menfaat sağladıkları ve doğrudan temin usulünün bir ihale usulü olmaması da nazara alındığında görevi kötüye kullanma suçunu işlediklernin subuta erdiğine hükmedilmiştir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi …  sayılı kararında, “Gerçekleştirilme biçiminden dolayı suça konu personel muhtelif giyim alımlarının mahiyeti de dikkate alınarak tek ihale ile yapılması halindeki maliyetin tutarı ile parçalar halinde yapılması sebebiyle ortaya çıkan maliyet tutarı arasında fark bulunup bulunmadığı ve buna bağlı olarak bir kamu zararı oluşup oluşmadığı veya alımlar bir firmadan yapılarak kişilere haksız menfaat sağlanıp sağlanmadığı ya da usulüne uygun ihale yapılmaması nedeniyle katılımı engellenen ve mağduriyetine neden olunan kimseler olup olmadığı konularında ayrıntılı rapor alınması ve yüklenen görevi kötüye kullanma suçunun bu objektif cezalandırma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin kesin olarak belirlenmesinden sonra hasıl olacak sonuca” denilmek suretiyle suçun objektif cezalandırma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin kesin olarak belirlenmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin  Nolu …kararı;

“.. Belediye Başkanı olan sanık İrfan Mandalı tarafından Belediyeye ait mezarlık abide ve spor sahası soyunma odaları üzeri çelik çatı yapımı ile… mesire alanı düzenleme yapımı işlerinin sanık …’a ihalesiz olarak yaptırıldığı, daha sonra ita amiri ve ihale komisyonu üyesi olan sanıklar…. tarafından firma sahibi sanık …’a ödeme yapılabilmesi amacıyla işlerin devam ettiği sırada ihale evrakları düzenlendiği, 
Böylece fiili durumu hukukileştirmeye çalıştıkları, işlerin yapılma tarihleri ile ödemeye esas ihale belgelerinin düzenlenme tarihleri arasındaki farklılıkların kurum kayıtlarıyla kolaylıkla saptanabilmesinin olanaklı bulunması, işler yapılmadan ödeme yapıldığına dair iddia ve kanıt da mevcut olmamasına göre adı geçen kamu görevlisi sanıkların eylemlerinin, görev gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle sanık …’a haksız bir menfaat sağlamaları nedeniyle bir bütün halinde TCK’nın 257/1, 43/1. maddelerinde düzenlenen zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, TCK’nın 40/2. maddesi uyarınca sanık …’un da özgü suç niteliğindeki zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçuna iştirak ettiği gözetilmeden dosya kapsamına ve oluşa uygun olmayan gerekçelerle suç vasfında da yanılgıya düşülerek ihaleye fesat karıştırma ve resmi belgede sahtecilik suçlarından ayrı ayrı yazılı şekilde” denilmek suretiyle  ihalesiz olarak yaptırılan iş için ihale evrakı düzenlenmesi görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı belirtilmiştir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi,….sayılı kararında da, yeterliği olmayan firmalara ihalenin verilmesi görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğuna karar verilmiştir.

7.DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu kamu alımları açısından ayrı bir öneme sahiptir. Zira maddenin düzenleniş şeklinden konunun “akçeli” yönünün ön plana çıktığını rahatlıkla söylenebilir.

Bu suçun faili kamu görevlisidir. Bu suç açısından kamu görevlisi, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişilerdir.

Görevi kötüye kullanma suçunun mağduru kamu idaresidir, ancak Kanun maddesinde yer alan “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan” ifadesinden hareketle kişiler de bu suçun mağduru olabilir. Bu suçla korunan hukuki değer ise kamu idaresinin işleyişine olan güvendir.

Görevi kötüye kullanma suçu kasten işlenebilen suçlardan olup, bu suçun taksirle işlenebilmesi mümkün değildir. Anılan Kanunun 257/2. maddesinde düzenlenen ihmal suretiyle gerçekleşen görevi kötüye kullanma suçunda da ihmali davranışın kasten gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Ancak bu suçun oluşabilmesi için kamu görevlisinin söz konusu davranışları sonucunda kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına ya da kişilere haksız menfaat sağlamak bilinç ve iradesine sahip bulunması gerekmez.

Bu suç görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle icrai bir şekilde ya da görevin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstermek şeklinde ihmali şekilde işlenebilir. Görevin gereklerine aykırı hareket memurun kendisine görevi nedeni ile tanınan güç ve yetki sınırlarını aşacak şekilde hareket etmesi, görevini yaparken kanunun öngördüğü usul-şekil gibi formalitelere uymayarak yetkisini aşması, kanunun öngördüğü takdir hakkını amacı dışında kullanması yahut üstlerinin kanuna aykırı nitelikteki emirlerini yerine getirmesi halleridir.

Anılan icrai ya da ihmali hareketlerin kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olmak ya da kişilere haksız bir menfaat sağlamak sonucunu doğurması gerekmektedir.

Bu noktada mağduriyet kavramını sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranış olarak ele almak uygun olur. Kamu zararı kavramının ise kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde anlaşılması gerekmektedir.

Buradaki kamu zararı uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alındığında, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak kamu zararının bulunup bulunmadığı belirlenirken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemelidir.

Konuya ilişkin Yargıtay kararları incelendiğinde her somut olayda kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararı ya da kişilere haksız menfaat sağlandığı yönünde somut ve yeterli delil aranmakta, mağduriyet kavramı sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı olarak değerlendirilmekte, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım yapılması kamu zararının varlığı için yeterli görülmektedir.

KAYNAKÇA

1)ARTUK Mehmet Emin/ GÖKÇEN Ahmet/ YENİDÜNYA Caner; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 10. Bası, Ankara.

2)ÖZBEK Veli Özer/ KANBUR M.Nihat/DOĞAN Koray/ BACAKSIZ Pınar/TEPE İlker; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2010.

3)TOROSLU Nevzat; Ceza Hukuku Özel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara 2012.

4)OKUYUCU Ergün Güneş; Görevi Kötüye Kullanma Suçu, TBBD, S.82, 2009.

5)GÖKCAN, Hasan Tahsin; Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti,

İrtikâp, Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, Ankara 2008.

6)H. Bayram ÇOLAK; Konu Anlatımlı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, Ankara, 2008.

7)Ahmet M. KILIÇOĞLU; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, Ankara, 2001.

[1] ARTUK Mehmet Emin/ GÖKÇEN Ahmet/ YENİDÜNYA Caner; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 10. Bası, Ankara, s.945.

[2] ÖZBEK Veli Özer/ KANBUR M.Nihat/DOĞAN Koray/ BACAKSIZ Pınar/TEPE İlker; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2010, s.1027.

[3] TOROSLU Nevzat; Ceza Hukuku Özel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara 2012, s.302.

[4] OKUYUCU Ergün Güneş; Görevi Kötüye Kullanma Suçu, TBBD,S.82, 2009, s. 17

[5] GÖKCAN, Hasan Tahsin; Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti,

İrtikâp, Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, Ankara 2008, s.86

[6] GÖKCAN;a.g.e,s.87

[7]  H. Bayram ÇOLAK; Konu Anlatımlı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, Ankara, 2008, s.343

[8]  Ahmet M. KILIÇOĞLU; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, Ankara, 2001, s.183

[9]  KILIÇOĞLU, age, s.185

[10]  KILIÇOĞLU; age, s.178