Yapım sözleşmelerin yürütülmesi sırasında ortaya çıkan anlaşmazlıkların bir bölümünün de, sözleşme öncesi ihaleye hazırlık sürecindeki iş ve işlemlerin mevzuata uygun eksiksiz şekilde yapılmamış olmasından kaynaklandığı değerlendirilerek, Yüksek Fen Kurulunca 15 Kasım 2013 tarihli 2013/38 sayılı Genelgeyle sözleşme öncesi süreçle ilgili olarak bir takım açıklamalar yapılmıştır. Bu yazıda anılan Genelge doğrultusunda yapım işlerinde sözleşme öncesi süreçle ilgili dikkat edilmesi gereken hususlar üzerinde durulacaktır. Çalışmada söz konusu Genelgenin “Sözleşme öncesi süreçle ilgili olarak” adlı bölümü maddeler halinde incelenerek, bunların ihale ve sözleşme süreçlerine etkileri tartışılacaktır.

2.ARSA TEMİNİ, MÜLKİYET, KAMULAŞTIRMA VE GEREKLİ HALLERDE İMAR İŞLEMLERİNİN TAMAMLANMASI

Sözleşme süreçlerinde süre uzatımlarına ve bununla bağlantılı olarak fiyat farkı taleplerine konu olan hususların başında, ihaleye hazırlık sürecinde yapılması gereken arsa temini, mülkiyet, kamulaştırma ve imar işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkılması gelmektedir. Bu itibarla bina işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırılma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkılmaması gerekmektedir.

Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde ise zaten aranmamaktadır.

Bu süreçte dikkat edilmesi gereken hususlardan biri de mevzuatı gereği Çevresel Etki Değerlendirme Raporu (ÇED) gerekli olan işlerde, ÇED olumlu belgesi alınmadan ihaleye çıkılmaması gerektiğidir.

Doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek işlerde ÇED olumlu belgesi alınmadan da ihaleye çıkılabilir.

2985 sayılı Toplu Konut Kanunu kapsamındaki projelerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunlu olmamakla beraber, söz konusu projelerde sözleşme imzalanmadan önce bu raporun alınması gerekmektedir. Buna göre, ÇED raporu alınmasına ilişkin süre söz konusu işler için sözleşme imzalanması aşamasına kadar ötelenmiştir diyebiliriz.

Söz konusu işlemler gerçekleştirilmeden ihaleye çıkılmasının olası sonuçları şunlardır:

1.İhale süreçlerinde görev alanların sorumluluğu gündeme gelebilecektir. Bu kapsamda Kanunun 5. maddesi ve 62.maddesinde belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında bir takım müeyyideler uygulanmasını öngörmüştür. Bu müeyyideler söz konusu fiil veya davranışlarının özelliğine göre disiplin cezası uygulanması, ceza kovuşturması yapılması, tarafların uğradıkları zarar ve ziyanın genel hükümlere göre tazmini, Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilmeme şeklinde olabilecektir. Anılan husus da Kanunun 62. maddesinde sayılan ilkelerdendir. Bu durum yazımızın diğer bölümlerinde maddeler halinde izah edilen husus için de geçerlidir.

2.Anılan işlemler gerçekleştirilmeden ihaleye çıkılması işlerinin planlanan sürede yetiştirilememesi riskini ortaya çıkaracaktır.

3.İşin devamı esnasında süre uzatımı verilmesi gereğini ortaya çıkarabilecek, buna bağlı olarak fiyat farkı ödenmesi gündeme gelebilecektir. Zira fiyat farkı öngörülmeyen işlerde, işin devamı esnasında “4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler” ya da “idareden kaynaklanan nedenlerle” işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılmış olması halinde, belli şartlar altında fiyat farkı ödenmesi gerekebilecektir.

3.UYGULAMA PROJELERİNE ESAS ARAZİ VE ZEMİN ETÜDLERİNİN SAĞLIKLI BİR ŞEKİLDE HAZIRLANMASI

Sözleşme süreçlerinde ortaya çıkan anlaşmazlık nedenlerin biri de uygulama projesi üzerinden ihale edilen işlere ait arazi ve zemin etütlerinin sağlıklı ve gerçek durumu yansıtacak şekilde yapılmamasından kaynaklanmaktadır. Bu kapsamda uygulama projesi üzerinden ihale edilen bina işlerine ait arazi ve zemin etütleri, ihale öncesi mevzuatına uygun bir şekilde eksiksiz olarak yapılması ve uygulama projelerinin bu arazi çalışmalarına dayalı olarak gerçek durumu içerecek şekilde hazırlanması önem arz etmektedir.

Yine yapılarda destekleme tedbirlerinin alınması gerekli olduğu durumlarda bu tedbirlere ilişkin uygulama projeleri ve etüt raporlarının ihale dokümanlarının sağlıklı bir şekilde hazırlanması gerekmektedir.

Söz konusu eksikliklerin olası sonuçları şunlardır:

Söz konusu durum ihaleye sağlıklı teklif vermeye engel oluşturur.

İhale dokümanlarındaki söz konusu eksiklikler ihale iptal nedeni olabilir.

3.İşin davamı esnasında ek proje, süre uzatımı ve yeni birim fiyat ile iş artışı yapılmasını gerektirmektedir.

4. İHALELERİN YAPILMA ZAMANI VE ÖDENEK İŞLEMLERİ

4.1. İhalelerin Yapılma Zamanı

4734 sayılı Kanunun “İdarelerce Uyulması Gereken Diğer Kurallar” başlıklı 62 nci maddesinin (b) bendinde; “Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkan verecek süre dikkate alınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işlerde (doğal afetler nedeniyle yapılması gerekenler hariç) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması esastır.” hükmü yer almaktadır.

Kanunun anılan maddesinde yer alan düzenlemeyle, ihale konusu işin öngörülen sürede bitirilmesi ve bu iş için öngörülen ödeneklerin zamanında kullanılması amaçlanmaktadır. Bu nedenle, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan yapım işlerinde yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir. Bunun için ihale hazırlık işlemlerinin söz konusu takvime göre planlanması gerekmektedir.

ALTUN bu konuda, plan-bütçe ilişkilerinin sağlıklı biçimde yürütülmediği ülkemizde yılın son üç ayında ihale yapılmasının yasaklanmasının doğru bir yaklaşım olmadığını ifade etmektedir.[1]

Doğal afetler ile ihalenin ivedi olarak yapılmasını gerektiren haller nedeniyle yapılması gereken işlerin ihalesinin yılın ilk dokuz ayında sonuçlandırılması zorunlu değildir. Kanunun 62 nci maddesine bu duruma ilişkin sadece “doğal afet” istisnasına yer verilmişken Uygulama Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde “ihalenin ivedi olarak yapılmasını gerektiren haller” de bu kapsamda sayılmıştır.

Birden fazla yıla sarkmayan aynı yıl içinde başlayıp bitmesi planlanan işlerde yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması zorunluluğu yoktur. Yine 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu kapsamındaki projelerde yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması zorunlu değildir.

Ayrıca idarelerin hukuken geçerli nedenleri bulunması halinde, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işlere ilişkin ihalelerin, yılın ilk dokuz ayında sonuçlandırılması yasal bir zorunluluk olarak değerlendirilmemelidir. Hukuken geçerli nedenler olarak ihalenin idare tarafından iptal edilmesi veya Kamu İhale Kurumu tarafından iptal edilmesi gösterilebilir.

Söz konusu eksikliklerin olası sonuçları şunlardır:

1.İhale konusu işin öngörülen sürede bitirilememesi sonucunu doğurmaktadır.

2.Bütçeleme ve ödenek ayırma işlemlerini sıkıntıya sokmaktadır.

4.2.Ödenek İşlemleri

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesi; “ Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.” hükmünü amir olup, Kanun kapsamında yapılacak alımlarda ödenek temin edilmeden ihaleye çıkılması mümkün değildir.

Yeterli ödenek temin edilmeden ihaleye çıkılması söz konusu ilkeye aykırılık nedeniyle ihale iptal sebebi olabilecektir. “Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.” ilkesinin istisnasını birden fazla yılı kapsayan yapım işleri oluşturmaktadır.[2] Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek proje maliyetinin % 10’undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz.

Buna göre birden fazla yılı kapsayan yapım işlerinde ihaleye çıkılabilmesi için;

-Ödenek programlanmasının yapılmış olması,

-İlk yıl için öngörülen ödenek proje maliyetinin % 10’undan az olmaması,

-Başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimlerinin sonraki yıllarda azaltılmaması gerekmektedir.Başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimlerinin sonraki yıllarda arttırılması ise mümkündür.[3]İşin yatırım programındaki ödeneğinin müsait olması ve yüklenici ile mutabakata varılması kaydıyla, ilk ve diğer yıllara ait sözleşme ödeneklerinin artırılmasının mümkündür.

Bütün bu açıklamalar çerçevesinde ihale dokümanı hazırlarken;

-İlk yıl için sözleşmenin yaklaşık olarak imzalanabileceği tarih,

-Diğer yıllar için işin yapılacağı yerdeki mevsim şartları ve işi etkiyen diğer unsurlar,

-Ayrıcaişin yatırım programındaki ödeneğinin müsait olması ve yüklenici ile mutabakata varılması kaydıyla, ilk ve diğer yıllara ait sözleşme ödeneklerinin artırılmasının mümkün olduğu,

hususları gözetilmesi ve uygulamanın buna göre yapılması gerekmektedir.

5.UYGULAMA PROJELERİNİN YAPININ HER TÜRLÜ AYRINTISINI İÇERECEK ŞEKİLDE HAZIRLANAMASI

Sözleşme süreçlerinde ortaya çıkan anlaşmazlık nedenlerin biri ve belki de en önemlisi uygulama projelerinin gerçek durumu yansıtmaması, gerekli ayrıntıda olmaması ve projeler arasında çelişki olmasıdır.

Ankara 8 inci İdare Mahkemesince verilen 04.11.2009 gün ve E:2009/1307 sayılı kararında, mimari projedeki bodrum kat kesitinde zemin kaplaması hakkında tarif yapılarak 1. ve 2. kat zemin kaplamaları hakkında herhangi bir tarif yapılmamasının ihale dokümanı satın alarak istekli durumuna giren davacının teklifini oluşturmasını engelleyerek ihaleye iştirak edememesine neden olduğu, anılan ihaledeki bu eksikliğin Anahtar Teslimi götürü usulünün özüne ve ihalelerin saydamlığı ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.

Ankara 2. İdare Mahkemesince verilen 09.11.2006 tarihli kararında, anahtar teslimi götürü bedel usulü ile ihaleye çıkılan bir yapım işinde, uygulama projesi yapılmadan ihaleye çıkma olanağı bulunmadığına karar verilmiştir.

Söz konusu eksikliklerin olası sonuçları şunlardır:

Söz konusu durum ihaleye sağlıklı teklif vermeye engel oluşturur.

İhale dokümanlarındaki eksiklikler ihale iptal nedeni olabilir.

6.SÖZLEŞME TÜRÜNÜN TESPİTİ

İhale hazırlık aşamasında idarelerce karar verilmesi gereken hususlardan biri de yapılacak sözleşme türünün belirlenmesidir.

Bu kapsamda yapım işlerinde uygulama projesi üzerinden ihaleye çıkılan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, ön veya kesin projesi üzerinden ihaleye çıkılan yapım işlerinde birim fiyat sözleşme son olarak da niteliği itibarıyla iş kalemlerinin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, bir kısmı için birim fiyat teklifi alma yöntemleri birlikte uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen yapım işleri ihalelerinde ise karma sözleşme imzalanması gerekmektedir.

Yapım işlerinde kural olarak uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. Anahtar teslimi götürü bedel ihale edilmesi gerektiği halde birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale yapılması 4734 sayılı Kanunun 62. maddesinin (c) bendine aykırılık nedeniyle iptal sebebi olabilmektedir. Belli durumlarda ise ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu durumlarda birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılması gerekmektedir.

Ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilecek durumlar aşağıda tablo olarak sunulmuştur. Anılan durumlar dışında uygulama projesi üzerinden ihaleye çıkılması gerekmektedir.

İhale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği yapım işleri	Ön veya kesin proje
Doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işleri
Her türlü onarım işleri	Kesin proje
İşin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergah değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan yapım işleri (Bina işleri hariç)

Doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli sürenin olmaması durumu ile onarım işlerinde uygulama sırasında bir kısım ilave işlerin ortaya çıkabileceğinin muhtemel olması nedeniyle bu işlerin, ön veya kesin proje üzerinden teklif birim fiyat alınmak suretiyle ihale edilmesi mümkündür.

Uygulama projelerinin bulunmadığı veya eksik olduğu durumlarda anahtar teslimi götürü bedel ihale yapılması mümkün olamayacaktır.

Yapım işleri ihalelerine uygulama projesi ile çıkılması ve tekliflerinde anahtar teslimi götürü bedel üzerinden alınmasının esas olmakla birlikte, uygulama projesi yapılamayan işlerde birim fiyat teklif alma suretiyle ihaleye çıkılabilmektedir. Bu durumun gerekçesi, metrajların tam ve kesin olarak belirlenememesi, olası iş artışlarının fazla olmasının öngörülmesi, herhangi bir iş artışı durumunda yükleniciye ödenecek olan bedellerin birim fiyat teklif cetvelleri esas alınmak suretiyle belirlenmesi olarak kabul edilmektedir.[6] Bütün bu nedenlerle onarım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel yerine birim fiyat ihaleye çıkılması işin doğasına daha uygun olacaktır.

Kurulun ..sayılı kararında,

“Yukarıdaki hükümler çerçevesinde yapılan incelemede, ihale konusu işin anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edildiği, ancak idarece ihale konusu iş için bir uygulama projesi hazırlanmadığı, ihale dokümanı kapsamında yer alan teknik şartnamede ise her türlü ayrıntının ölçülendirilmediği, örneğin; inşaat işlerinde, gereken tamirat, sıva, plastik boya gibi imalatların miktarlarının belli olmadığı, açıklama sunan isteklilerin bu iş kalemlerine ilişkin belirttikleri miktarlar ile idarece yaklaşık maliyet hesabında yer alan miktarlarda önemli farklılıkların olduğu görülmektedir. Bu haliyle, idarece söz konusu ihalenin anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle yapılmasının mevzuata aykırı olduğu ve tekliflerin doğru şekilde değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

İhale konusu işin bir onarım işi olduğu göz önüne alındığında, yukarıda yer alan Kanun hükmü gereğince, uygulama projesi yapılamayan bu tür durumlarda anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihaleye çıkılması zorunluluğu bulunmamakta olup, her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilecektir.” denilmektedir.

Kurulun sayılı kararında, yapım işlerinde kural olarak uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamayacağı, ancak, madde metninde yer alan durumların varlığı halinde bu kuralın istisnasının söz konusu olacağı, bununla birlikte, bahse konu istisnai durumlarda dahi ihale öncesinde idarelerce yapım işine ait ön veya kesin projenin hazırlanması gerektiği, anahtar teslim götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihaleye çıkılabilmesi için ise uygulama projelerinin hazırlanmasının zorunlu olduğu ifade edilmektedir.

7. İÇMESUYU, KANALİZASYON, YAĞMURSUYU, ENERJİ NAKİL HATTI PROJELERİ İÇİN İLGİLİ İDARENİN GÖRÜŞÜNÜN ALINMASI

İlgili Genelge’de ihale kapsamında, iş ile ilgili olarak içmesuyu, kanalizasyon, yağmursuyu, enerji nakil hattı gibi işlerin yapılması ön görülüyor ise buna ait projelerin ilgili idarenin görüşü alınarak hazırlanması gerektiği belirtilmektedir.

Ayrıca Genelge’de“…ihale konusu İş’te doğal gaz kullanılması ön görülüyor ise, doğal gazın alınacağı noktanın önceden belirlenmesi için ilgili idareden yazılı müsaade alınmalı ve buna ilişkin belgeler de ihale dokümanları arasına konulmalıdır. Uygulama sırasında mevzuatı gereği doğal gaz bağlantı noktası ve hattında değişiklikler yaşanmasının muhtemel olduğu, bu belirsizliklerin götürü bedel sözleşmelerde sıkıntılara sebep olmaması için doğal gaz hattının gerek proje ve gerekse inşasından dolayı ilave bir bedel ödenmeyeceği yönünde sözleşme ve idari şartnamenin diğer hususlar bölümünde gerekli düzenlemelerin yapılması uygun olup, bu düzenlemeler ile, isteklilerin tekliflerine bu tür ilave maliyet unsurlarını yansıtabilmeleri imkânı sağlanmış olacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

8.MAHAL LİSTERİNİN UYGULAMA PROJELERİYLE UYUMLU

İhaleye esas projeler ile bunlara ilişkin mahal listelerinin bire bir uyumlu ve eksiksiz olarak hazırlanması gerekmektedir.

Uygulamada ihtilaf nedenlerinden bir de -Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay kararlarına en çok konu olan hususlar arasında gelmektedir- ihale dokümanı arasındaki çelişkilerdir. Aşağıda Anahtar teslimi götürü bedel ve Teklif birim fiyat sözleşmelerde İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması verilmiştir.İhaleye esas projeler ile bunlara ilişkin mahal listeleri arasında çelişki olması durumunda Tip Sözleşmede yer alan ihale dokümanının öncelik sıralamasına göre durumun çözüme kavuşturulması gerekmektedir.

Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme

Teklif birim fiyat sözleşme

İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi

2- İdari Şartname,

3- Sözleşme Tasarısı,

4-Uygulama Projesi,

5- Mahal Listesi,

6- Özel Teknik Şartname,

7- Genel Teknik Şartname,

8- Açıklamalar (varsa),

9- Diğer Ekler.”

İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi

2- İdari Şartname,

3- Sözleşme Tasarısı,

4-Birim Fiyat Tarifleri ve cetveli,

5- Mahal Listesi,

6- Özel Teknik Şartname,

7- Genel Teknik Şartname,

8- Ön / Kesin Projeler,

9- Açıklamalar (varsa),

10- Diğer Ekler.”

Sayıştay Temyiz Kurulunun numaralı kararında, idari şartnamede elektrik, su, doğalgaz gibi aboneliklerinin yapılması, kanal ve depozito ücretleri ile yapı kullanma izin belgelerinin alınması ücretlerinin yükleniciye ait olduğunun belirtilmesi karşısında, mahal listesinde söz konusu giderlerin idareye ait olduğu belirtilse bile yüklenicinin sorumlu olduğuna karar verilmiştir.

9. SÖZLEŞME TASARISI VE İDARİ ŞARTNAMENİN DİĞER HUSUSLAR BÖLÜMÜNDE YAPILACAK DÜZENLEMELER

Tip Sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı maddesinin dipnotunda;

“İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre İdarelerce düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, başka düzenlemeler yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.” açıklaması yer almaktadır.

Tip Şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı maddesinin dipnotunda;

“İdarelerce, bu Tip Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, ihale dokümanına, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine ve bunlara ilişkin Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve bu Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmamak veya sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere, işin özelliğine göre sözleşmelerde bu başlık altında bir veya birden fazla maddeyi içerecek şekilde madde numaraları teselsül ettirilerek başka düzenlemelere yer verilebilir” açıklaması yer almaktadır.

Bu çerçevede idarelerce “Diğer hususlar” maddesinde yapılacak düzenlemelerin emredici hukuk kuralları başta olmak üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmaması gerekmektedir.

Sayıştay Temyiz Kurulunun numaralı kararında, idari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde yer alan “cezanın ihtarın yükleniciye tebliğ edildiği tarihten itibaren başlayacağı” şeklindeki düzenleme uygun bulunmamıştır.

10. YAKLAŞIK MALİYETİN PROJE VE BUNA İLİŞKİN MAHAL LİSTESİ İLE UYUMLU OLACAK ŞEKİLDE HAZIRLANMASI

4734 sayılı Kanunun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9. maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü yer almaktadır. Anılan madde doğrultusunda Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 ve devamı maddelerinde düzenlemeler bulunmaktadır.

Yaklaşık maliyetin hesaplanmasında iki aşamanın söz konusu olduğu söylenebilir.

Miktarların tespiti

Fiyat ve rayiçlerin tespiti

Yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti için öncelikle aşağıda yer alan çalışmaların yapılması gereklidir:

a) Arazi ve zemin etüdünün yapılması

b) Proje hazırlanması

c) Mahal listesi hazırlanması

ç) Metraj listelerinin hazırlanması

d) Ön ve/veya kesin projeye dayalı olarak birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde, idareler, iş kaleminin adını, yapım şartlarını, ölçü yeri ve şeklini, birimini, birim fiyata dahil ve hariç unsurları ihtilafa meydan vermeyecek biçimde teknik olarak açıklayan birim fiyat tarifleri hazırlanması

e)Anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise uygulama projeleri ve mahal listelerine dayalı olarak imalat iş kalemleri veya iş gruplarının teknik tarif ve özelliklerinin belirlenmesi.

İdarelerce, ihale konusu işin yaklaşık maliyetine ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde;

a) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlerin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar,

b) Kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyat ve rayiçler,

c) İlgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenerek yayımlanmış fiyat ve rayiçler,

ç) Yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren, konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlere ilişkin maliyetler,

d) İdarenin piyasa araştırmasına dayalı rayiç ve fiyat tespitleri,

esas alınır.İdareler, yaklaşık maliyete ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyat ve rayiçlerin birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.

Dolayısıyla yaklaşık maliyetin doğru ve gerçekçi hazırlanabilmesi yaklaşık maliyet hesabına esas miktarlar ile fiyat ve rayiçlerin tespitinin sağlıklı tespitine dayanmaktadır. Bu çerçevede yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların proje ve buna ilişkin mahal listesi ile uyumlu olması gerekmektedir.

Yaklaşık maliyetin proje ve buna ilişkin mahal listesi ile uyumlu olmaması, yaklaşık maliyetin gereğinden yüksek veya düşük çıkmasına neden olacak, bu da ihale komisyonun karar vermesini zorlaştıracaktır.

11. BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİNİN HAZIRLANMASI

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24.maddesi gereği birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde % 20 oranında iş artışı yapılması mümkündür. Asıl olan işin sözleşme bedeliyle tamamlanması olup, iş artışı istisnai bir uygulamadır.

Aşağıda yer verilen şartların gerçekleşmesi durumunda iş artışı yapılabilecektir:

İş artışı öngörülemeyen durumlar nedeniyle ortaya çıkmalıdır.

Artışa konu işlerin yaptırılması zorunluluk arzetmelidir.

Artışa konu işler esas proje içinde kalmalıdır.

Artışa konu işler idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması gerekir.

İş artışı işin tamamlanması amacıyla yapılmalıdır.

Birim fiyat sözleşmelerde iş artışlarına sebebiyet verilmemesi için ihale kapsamında yaptırılması öngörülen iş kalemleri ve miktarlarının, ihaleye esas projeye göre eksiksiz olarak belirlenmesi ve ihale dokümanları arasında yer alacak birim fiyat teklif cetvelinin de buna dayalı olarak düzenlenmesi gerekli bulunmaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinin hatalı hazırlanması iş artışı yapılsa bile işin tamamlanamaması riskini ortaya çıkarır.

12. ANAHTAR TESLİMİ GÖTÜRÜ BEDEL YAPIM İŞLERİNDE İMALATIN TEKNİK KRİTERLERİ VE UYGULAMA ESASLARININ BELİRLENMESİ

İlgili Genelge’de“Anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde, imalatın teknik kriterleri ve uygulama esasları belirlenirken Bakanlığımız veya diğer idarelerin birim fiyatlarına doğrudan atıfta bulunulmamalı, birim fiyatlara dâhil olan unsurlar gözetilmek suretiyle belirleme yapılmalıdır. Aksi takdirde, başta sözleşme bedeline dâhil giderler olmak üzere birçok konuda ihtilaflara sebebiyet verilmiş olacaktır.

Bu itibarla, birim fiyat tariflerinden de yararlanmak suretiyle iş kapsamındaki imalatların yapımı sırasında uyulması gereken teknik kriterlerin tespiti cihetine gidilmesi ve bu kriterler ve yapım şartlarının, ihale dokümanları arasında yer verilecek olan teknik şartnamede belirtilmesi uygun olacaktır.”açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu açıklama gereği anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde doğrudan kamu birim fiyatlarına atıf yapmak yerine imalatın yapım kriterlerinin belirlenmesi, buna ilişkin teknik tariflerin teknik şartnamede yapılması uygun olacaktır.

Gerçekten de anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde temel anlaşmazlık noktalarından biri de sözleşme bedeline dâhil giderlerin neler olacağı konusudur. Bu husus birim fiyat birim üzerinden ihale edilen yapım işlerinde nispeten daha belirgindir.

Sözleşme bedeline dâhil giderler noktasında Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 27. maddesi bizim için önemli bir maddedir. Söz konusu madde gereği, işin gerçekleştirilmesi için gerekli ve yüklenicinin yapmak zorunda olduğu bazı işlerin karşılığı olan, yedi bent halinde gösterilen giderlerin tümü, sözleşme veya eklerinde kimin tarafından ödeneceği belirtilmemiş ve aksine bir hüküm bulunmamakta ise yükleniciye ait olacaktır.

Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde, yüklenici ihale dokümanında niteliği tüm detaylarıyla belli edilen işi tek bir fiyata yapmayı kabul etmektedir. Birim fiyat sözleşmeli işlerde olduğu gibi bir imalatın yapılması için gerekli olan yardımcı elamanlar için, bunların sözleşme bedeline dahil olduğu belirtilmemiş olsa bile, ilave bedel ödenemez. Ayrıca bir imalatın yapılabilmesi için yapılması zorunlu olan başka bir imalatın bedeli ile proje ve diğer teknik dokümanlarda görülmeyen ancak işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak tamamlanması için zorunlu olan imalatların bedelinin de anahtar teslimi götürü bedel teklif içinde olduğunun kabulü gerekir.[7]

13. FİYAT FARKI ÖDENMESİNE ESAS KATSAYI VE ENDEKSLERİN BELİRLENMESİ

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Endeks veya fiyat belirlenmeyen yapım işlerinde fiyat farkı” başlıklı 11. maddesinde;“İdare tarafından ihale dokümanında fiyat farkı verileceği öngörülmesine rağmen sabit katsayılar ile endekslerin belirlenmediği durumlarda, temel endeks ve güncel endeks olarak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ÜFE Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenleme gereği fiyat farkı verileceği öngörülmesine rağmen sabit katsayı ve endekslerin belirlenmediği durumlarda da ÜFE Genel endeksi esas alınarak fiyat farkı ödenmesi mümkündür. Ayrıca 1/3/2014 tarih ve 28928 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan 6527 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde yer alan, “Muhtelif mevzuatta Toptan Eşya Fiyat Endeksi (TEFE) ve Üretici Fiyat Endeksine (ÜFE) yapılmış olan atıflar, Kurumca hesaplanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksine (Yİ-ÜFE), tarım sektörü TEFE ve ÜFE’ye yapılan atıflar Tarım Ürünleri Üretici Fiyat Endeksine yapılmış sayılır.”hükmü gereği bu durumda Yİ-ÜFE’ye ilişkin değerlerin kullanılması gerekecektir

İlgili Genelge’de özellikle, yıllara sarî yapım işlerinin sorunsuz bir şekilde tamamlanması ve beklenmeyen fiyat artışlarının karşılanabilmesi için bu uygulamadan kaçınılması ve fiyat farkıverilmesi öngörülen işlerde, ihale dokümanlarına, sabit katsayılar ve endeksler konulmak suretiyle fiyat farkının, Fiyat Farkı Esaslarındaki formüle göre hesaplanması gerektiği vurgulanmaktadır.Nitekim Kararnamenin[8] 5. maddesinin 6. fıkrası gereği, idarece işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c için toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde katsayılar belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi gerekmektedir. Ayrıca Kararnamenin 5. maddesinin 4. fıkrası, işçilik dışında diğer endeksler için ana ve alt endekslerin birini veya birkaçını kullanma imkanı verdiğinden, endekslerin de belirlenmesi gerekecektir.

İlgili Genelge’de gereğince bakım ve onarım işleri ile çimento, akaryakıt, demir ve çelik, ahşap gibi temel inşaat malzeme girdilerinin az olduğu işlerde, fiyat farkı için sabit katsayılar ve endekslerle ilgili bir belirleme yapılmayabilecektir. Bu durumda Kararnamenin“Endeks veya fiyat belirlenmeyen yapım işlerinde fiyat farkı” başlıklı 11. maddesi çerçevesinde fiyat ödenebilecektir.

14.İHALE TÜRÜNÜN TESPİT EDİLMESİNDE DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR

4734 sayılı Kanun mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerini kapsamına almaktadır. Buna göre yaptırılacak işin mal, hizmet veya yapım işlerinden hangisine girdiğinin tespiti önem arz etmektedir. Uygulanacak Kanun ve Yönetmelik hükümleri buna göre belirlenecek, işin yapım tanımı kapsamına girdiği sonucuna ulaşılırsa, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, hizmet tanımı kapsamına girdiği sonucuna ulaşılırsa Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, mal tanımı kapsamına girdiği sonucuna ulaşılırsa Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği düzenlemeleri esas alınacaktır.

Mal, hizmet ve yapım tanımlarına 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer verilmiştir. İhale türünün belirlenmesinde söz konusu tanımlara göre hareket edilmesi gerekmektedir.

Mal : Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,

Hizmet : Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,[9]

Yapım : Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,

ifade etmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, yapım tanımlanırken işler sayma yöntemiyle belirlenmiş ve sayılan yapım işlerine nitelik itibarıyla benzer olan işler de yapım işi kapsamında kabul edilmiştir. Bu çerçevede, yapım işleri arasında ismen sayılmayan bir işin yapım işi olarak kabul edilebilmesi için, bu işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliği yanında, uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartnameye dayanması, yapım müteahhidinin deneyiminin arandığı ve onun uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden ziyade ağırlıklı olarak malzeme, makine ve ekipman girdisine ihtiyaç duyulması ve istisnalar dışında fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesi koşullarının aranması gerekmektedir.

Ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir.

29.06.2006 tarihli ve 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddelerinde sayılan ormancılık, orman endüstrisi ve ağaç işleri endüstrisi işlerine ait mesleki konulara ilişkin mühendislik hizmetlerinin ise danışmanlık hizmeti olarak ihale edilmesi gerekir.

İhale edilecek işin yapım mı hizmet mi olduğu noktasında tereddüt yaşandığı durumlarda iş kalemlerinin yapım ve hizmet olarak gruplandırması ve bu grupların yaklaşık maliyetteki ağırlık oranı esas alınarak işlem yapılması gerekir.

Kurulun sayılı kararı.

ÖZET: İhale türünün belirlenmesinde yaklaşık maliyetin içerisinde bedel yönünden büyük paya sahip olan kısmın esas alınması gerektiği hakkında.

…İhalenin konusunun, aralarında doğal bağlantı olan mal alımı, hizmet alımı veya yapım işlerinin en az ikisinden oluştuğu durumlarda, ihalede esas alınacak alım yönteminin belirlenmesinde ilk yaklaşım ihale konusu işin yaklaşık maliyeti içerisinde bedel yönünden büyük paya sahip olup işin esasını teşkil eden kısmı hangi yönteme göre ihale edilecekse aralarında doğal bağlantı olan işin diğer kısımlarının bir arada bu yöntemle ihale edilmesidir.

Bu noktada dikkat edilmesi gereken hususlardan biri de bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi, küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise yapım işi olarak ihale edilmesi gerektiğidir.

Bu husus Kamu İhale Genel Tebliğin 63.1. maddesinde, “Bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir. Küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi mümkün değildir.” şeklinde açıkça ifade edilmiştir.

Kurulun sayılı kararı.

ÖZET:İşçilik dahil karo taşı alımının yapım işi olarak ihale edilmesi gerektiği hakkında.

….

İhale ilanının 2 nci maddesinde ihale konusu işin, “6.000 m2 malzeme + işçilikli karo taşı” olarak tanımlandığı, idari şartnamenin 2 nci maddesinde de ihale konusu işin adının,“Beldemiz muhtelif cadde ve sokaklarına döşenmek üzere döşeme işçiliği dahil karo taşı alımı”, miktarı ve türünün ise,“6.000 m2 30 * 30 malzemeli karo taşı alımı” şeklinde tanımlandığı görülmüştür.

İdari şartnamenin “Benzer iş olarak kabul edilecek işler” başlıklı 7.4 üncü maddesi,“Daha önce karo taşı döşeme işi yaptığına dair belge” şeklinde düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; “mal” kavramı, “Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve haklar”, “yapım” kavramı ise, “Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu itibarla, idari şartnamenin 2 ncimaddesinde“Beldemiz muhtelif cadde ve sokaklarına döşenmek üzere döşeme işçiliği dahil karo taşı alımı” şeklinde tanımlanan ihale konusu işin, mahiyeti itibariyle bir “mal alımı” değil, “yapım işi” olduğu sonucuna ulaşılmış olup, idarece ihtiyaç konusu iş için “mal alımı” şeklinde ihaleye çıkılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Kurulun sayılı kararı.

ÖZET: Parke, bordür taşı döşemesi işinin yapım işi kapsamında olduğu hakkında.

…

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; söz konusu ihalede aralarında kabul edilebilir bir bağ olmamasına rağmen asfalt kaplama işi ile prefabrik beton parke ve bordür döşeme işinin bir arada ihale edilmesinin rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, beton parke ve bordür döşeme işinin mal alımı ve sadece işçilikle çözülebilecek bir yatırım kalemi iken bunun aksine asfalt yapımının ayrı bir faaliyet konusu olduğu, ekipman araç ve gereç olarak hiçbir zaman kanunda, yönetmelikte ve tebliğde benzer iş olarak bahsedilmediği, benzer iş tanımına uymayan bu iki iş kaleminin şartnamedeki benzer iş tanımına monte edilen maddenin tamamen tebliğe aykırı hazırlandığı iddialasına yer verilmiştir.

….

Kanunun dördüncü maddesi uyarınca parke, bordür taşı döşemesi işi yapım işi kapsamındadır.

Parke, bordür taşı döşeme ile asfalt kaplama yapılması işlerinin her ikisinin de yapım işi olması nedeniyle aralarında doğal bir bağ aranması gerekmemektedir.

Sayıştay kararlarına konumuzla ilgili olarak ihale türünün belirlenmesine ilişkin hususlar konu olmaktadır. Özellikle yapım işi olarak ihale edilmesi gereken hususların mal ya da hizmet alımı olarak ihale edilmesi durumunda gelir vergisi tevkifatı yapılmaması ve revize fiyat uygulanmaması hususu kararlara konu olmaktadır.

Söz konusu kararlara aşağıda yer verilmiştir.

15.TEMYİZ KURULU KARARLARI

Trafik sinyalizasyon tesisleri bakım ve onarım işlerinin küçük onarım kapsamında sayılarak hizmet alımı yoluyla gerçekleştirileceği hk.

Sayıştay Temyiz Kurulunun sayılı Kararı.

…4734 Sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde hizmet kavramı tanımlanırken “bakım ve onarım”; yapım kavramı tanımlanırken ise “her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili… Büyük onarım” ifadeleri kullanıldığından, inşaat işleriyle ilgili büyük onarımların yapım işi kapsamında; inşaat işi ile ilgili küçük onarımların ise hizmet alımı kapsamında yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, bir yapının taşıyıcı unsurlarını etkileyen veya brüt inşaat alanını değiştiren işlemler dışındaki işlemler, küçük onarım mahiyetinde olup; küçük çaplı bina onarımlarının hizmet işi kapsamında yaptırılması mümkündür.

Buna göre, Belediye sınırları içindeki sinyalize kavşaklar ve yıl içerisinde kurulacak olan ancak garanti kapsamı dışında kalan işler ile tüm sinyalize ve flaşörlü kavşakların, trafik işaret ve yön levhalarının yıkanması, periyodik bakım, onarım ve tadilat işlerinin, küçük onarım kapsamında sayılarak hizmet alımı yoluyla gerçekleştirilmesinde ve bu kapsamda yapılan ödemelerin gelir vergisi tevkifatına tabi tutulmamasında mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.

***

Arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme işinin hizmetleri olarak ihale edilebileceği ve anılan işin inşaat ve onarma işleri niteliğinde olmadığı hk.

Sayıştay Temyiz Kurulunun sayılı Kararı.

Bir işin Gelir Vergisi kanunun 42. maddesi kapsamına giren inşaat ve onarma işlerinden olması için, yapılan işin inşaat ve onarma işi olması, birden fazla takvim yılına sirayet etmesi ve taahhüde bağlı olarak yapılması gerekmektedir.

Genel anlamı ile inşaat, malzeme ve işçilik kullanılmak suretiyle meydana getirilen, gayrimenkulün yapı kısmına ait faaliyetlerin tümünü kapsar. Onarım ise bir gayrimenkulün iskeleti dışında harap olan kısımlarının yeniden yapılması ile ilgili büyük ölçüdeki tamirat ve yenileme faaliyetlerini ifade eder.

Söz konusu işe ait hakediş ve eklerinin incelenmesinde, yapılan işlerin arazi toplulaştırma projesinin hazırlanması ve uygulanması, arazi tesviyesi yapılması, bu tesviyeye yönelik kazı, dolgu yapılması ve temel malzemesi temini, arazözle sulama, ağaçların kesilmesi işleri olduğu görülmüştür.

Arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri olarak ihale edilen işin, yukarıda özellikleri belirtilen 42. madde kapsamına giren inşaat ve onarma işleri niteliğinde olmadığı anlaşıldığından, dilekçi iddialarının kabulü ile ilamın 1.maddesiyle verilen 8.714.650.000.- liraya ilişkin tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

***

Muhtelif Mahallelerinde Bakım ve Onarım Yapılması işinin yapım olarak nitelendirilmesi gerektiği hk.

Sayıştay Temyiz Kurulunun sayılı Kararı.

Dilekçiler, ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde Hizmet tanımının; bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri kapsadığının belirtildiğini, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 21’inci maddesinin b bendinde; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartıyla; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 21’inci maddesinin e bendinde; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi koşuluyla; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 21’inci maddesinin f bendinde; idarelerin yaklaşık maliyeti 116.795,00 TL (yüz on altı bin yedi yüz doksan beş Türk Lirasına) kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları için Pazarlık Usulü ihaleye çıkılabileceğinin hüküm altına alındığını, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; yapılmış olan Pazarlık Usulü ihalenin hizmet işleri kapsamında değerlendirildiğini, Kamu İhale Genel Tebliği Madde 64/1’de; “bir işin yapım işi olarak kabul edilebilmesi için, bu işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliği yanında, uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartnameye dayanması, yapım müteahhidinin deneyiminin arandığı ve onun uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden ziyade ağırlıklı olarak malzeme, makine ve ekipman girdisine ihtiyaç duyulması ve istisnalar dışında fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesi koşulunun aranması gerekmektedir.” denildiğini, bu nedenle bir işin yapım işi sayılabilmesi için gereken ve yukarıda belirtilen şartları taşımaması nedeniyle söz konusu işin “hizmet” tanımı kapsamında hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerektiğini, “Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre istenilecek belgeler; yapım işinden farklı değildir.” hükmü gereğince de 4735 sayılı Kanun’un Hizmet Alım Sözleşmesi şartlarıyla ihaleye çıkıldığını, bu açıklamalar doğrultusunda Pazarlık Usulü ihaleye çıkılmış olup ihale sonucunda müteahhit ile pazarlık yapılarak idarenin çıkarları doğrultusunda “Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme” imzalandığını, imzalanmış olan “Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme” kapsamında inceleme yapıldığı zaman “Revize Birim Fiyat” uygulaması şartı bulunmadığının görüleceğini, bu nedenle yapılmış olan sözleşme şartlarına bağlı kalınarak “Revize Birim Fiyat” yapılmadan imalatların tamamlandığını, “Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme” doğrultusunda yapılmış olan işlerin, keşif artışı alınmadan ve tamamen sözleşme şartlarına bağlı kalınarak zamanında bitirildiğini, yukarıdaki anlatımda da görüleceği üzere, yükleniciye yaptığı işin karşılığı ödenen bedelin de; sözleşmesine ve uygulama yönetmeliğine uygun mal ve hizmet karşılığı olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususların ilgili mevzuat bakımından yerinde olmadığı ve ayrıca, ilamda da söz konusu itirazların karşılandığı gerekçe gösterilerek temyiz talebinin konunun esası bakımından reddedilerek, Daire Kararının tasdik edilmesine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

…

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21’inci maddesinde:

“Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

f) İdarelerin yaklaşık maliyeti yüzonbinikiyüz elli yedi Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.”,

Aynı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde:

“Bu Kanunun uygulanmasında;

…

Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…) (1) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, (1)

Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,

…

İfade eder.”,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Bakım onarım işleri” başlıklı 63’üncü maddesinde:

“4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, büyük onarım yapım tanımı içinde, bakım ve onarım ise hizmet tanımı içinde sayılmıştır. Bu çerçevede, bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir. Küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi mümkün değildir.”,

Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin (Teklif Birim Fiyatlı İşler İçin) “İş kalemi miktarının değişmesi” başlıklı 29.2’nci maddesinde ise:

“29.2.1.Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her hangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında % 20’yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1’ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.

R = F x [ 1 – (A x F) / S ]

S = Sözleşme bedeli ( TL),

F = İş kaleminin sözleşme birim fiyatı (TL / ….),

A = İş kaleminde meydana gelen artış miktarı (Adet, mt, m2 vb.),

R = Revize birim fiyat (TL / ….).”

Hükümlerine yer verilmektedir.

Bu hükümlere göre; yapıma ilişkin gerek küçük çaplı, gerekse büyük çaplı bakım ve onarımların, yapım işi kapsamında değerlendirilmesi, ihalelerinin buna göre yapılması, bu işler için Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin düzenlenmesi ve birim fiyat teklifli işlerde herhangi bir iş kaleminde meydana gelen artışın, revize birim fiyat hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

İş, mevcut imalatların sökülüp bakım ve onarımının yapılmasından ibaret olsa dahi vasfı değişmemekte, yapıma ilişkin onarım olmaktadır. Bu durum, teklif mektubu ve hakedişlere göre yapılan inşaat ve elektrik tesisatı bakım onarım imalatlarından (El ile her cins ve klasta kazı, parke taşı, beton plak, adi kaldırım taşı sökülmesi, çeşitli demir işleri yapılması, ince tip bordür döşenmesi, temel malzeme dolgu temini ve nakli, makine ile serme, asfalt kesilmesi, 3 cm kalınlığında renkli traverten ile döşeme kaplaması yapılması, demir borudan korkuluk yapılması, düz yüzeyli beton ve betonarme kalıbı, çeşitli kalınlıklardaki nervürlü beton çelik çubuğunun bükülmesi, yerine konulması, topraklama hattı, besleme hattı, metal halide aydınlatma armatürü (150W) vb.) açıkça anlaşılmaktadır. Kaldı ki, işe ait özel teknik şartnameye göre teknik personel olarak 1 adet inşaat mühendisi veya mimar ile 1 adet inşaat teknikerinin araç ve ekipman olarak ise 2 adet kamyon, 1 adet kompresör, 1 adet ekskavatör veya J.C.B., 1 adet nivo, 1 adet kompaktör veya silindir ile 1 asfalt kesme makinesinin çalıştıracağının belirtilmiş olması ve imalatlara ilişkin birim fiyat tariflerinde Bayındırlık Bakanlığı inşaat ve elektrik tesisatı imalatlarına ilişkin poz numaralarının emsal alınmış olması da yapılan işin aslında bir yapım işi olduğunu destekler niteliktedir. Dolayısıyla, gerek teklif mektubunda gerekse hakedişlerde birim fiyat tarifleri dahi bulunan işin, yapım işi olduğu belirgin ve nettir.

İşin ihalesinin hatalı bir şekilde gerçekleşmesi, Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin düzenlenmesine ve uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Zira, mevcut sözleşme ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 5’inci maddesi ve Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip Sözleşme hükümleri bertaraf edilmiş olduğundan; mevzuata aykırı bir uygulama yapılmış olmaktadır. Sözleşmelerin, mevzuata aykırı olarak düzenlenemeyeceği hususunun hukukun temel bir kuralı olduğu konusunda ise bir tereddüt bulunmamaktadır.

Tüm bu nedenlerle, 38384 ve 38383 sayılı dosyalarda dilekçilerden Seyfettin AVŞAR ve Bayram VARDAR adına konu ile ilgili sorumluluk gerekçesiyle temyiz talebinde bulunan Avukat Rukiye ASLAN’ın SORUMLULUK İTİRAZINA İLİŞKİN TALEBİNİN REDDİNE ve tüm dilekçilerin konunun esasına ilişkin iddialarının reddedilerek 1393 sayılı İlamın 10. maddesiyle verilen 18.949,23 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,

Karar verildiği 24.11.2014 tarih ve 39670 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

YARARLANILAN KAYNAKLAR

USLU Yusuf, DEMİREL Salim; Kamu İhale Hukuku ve Yapım İşleri İhaleleri, Ankara, 2014.

http://www.ihale.gov.tr/

http://www.sayistay.gov.tr/

http://www.csb.gov.tr/gm/yfk/

[2]2985 sayılı Toplu Konut Kanunu kapsamındaki projeler “ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.” ilkesinin bir başka istisnası oluşturmaktadır.

[3] Zira 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 15 inci maddesinde;

“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a)İşin yapılma veya teslim yeri.

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.” hükmü yer almakta olup, işin süresinin öne çekildiği durumlarda bu süreye uygun olarak ödeme şartlarının değiştirilmesi mümkündür.

[6]Kurulun 19.04.2012tarihli 2012/UY.I-1849 sayılı kararı.

[7]KOÇTEPE Harun; Proje Okuma ve Yapı Bilgisi, Ankara, 2013.s.19

[8]4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar

[9] 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle; hizmet tanımda yer alan “mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı” ibareleri metinden çıkarılarak danışmanlık hizmeti kapsamına alınmıştır.

[10]GÖK, Yaşar; Sorular ve Cevaplarla Açıklamalı Kamu İhale Kanunu, İlksan Matbaası, 4. Baskı, Ankara, 2009, s.97.

[11]ALTUN, Muhsin; Yeni Kamu İhale Düzeni, Yaklaşım Yayınları, Ankara, 2004. s. 91.

YAPIM İŞLERİNDE SÖZLEŞME ÖNCESİ SÜREÇLERDE DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR

CEVAP VER İptal

2024 YILI İHALELERDE SOSYAL GÜVENLİK PRİM BORCU VE VERGİ BORCU SINIRI

Benzer YazılarYazarın Diğer İçerikleri

2024 YILI İHALELERDE SOSYAL GÜVENLİK PRİM BORCU VE VERGİ BORCU SINIRI

Elektronik Kesin Teminat Mektuplarının Takasbank Üzerinden Sunulabilmesi Hakkında Duyuru

4735 Sayılı Kanunun Geçici 7 nci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar Yayımlandı

CEVAP VER İptal

2024 YILI İHALELERDE SOSYAL GÜVENLİK PRİM BORCU VE VERGİ BORCU SINIRI

Benzer Yazılar Yazarın Diğer İçerikleri