AYNI IP ÜZERİNDEN DOKÜMAN İNDİRİLMESİ  VE/VEYA AYNI IP ÜZERİNDEN TEKLİF VERİLMESİ

 GİRİŞ

4734 sayılı Kanunun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17. Maddesinde yer alan “b)İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.” ve “d)Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.” maddeleri kapsamında aynı IP üzerinden doküman indirmek ve/veya aynı IP üzerinden teklif vermek idarelerce yasak fiil ve davranış kabul edilmektedir.

İDARELERCE YAPILAN UYGULAMA

İdarelerce bu durumlarda;

-Teklif değerlendirme dışı bırakılmakta,

-İstekliler hakkında yasaklama verilmekte,

-Ve bazen de hatalı olarak geçici teminat gelir kaydedilebilmektedir.

DEĞERLENDİRME

Öncelikle 17. Maddede yasak fiil ve davranışlar SAYMA YÖNTEMİYLE BELİRLENMİŞ olup, anılan maddeye girmeyen durumlar için anılan madde kapsamında işlem tesis edilmesi mümkün değildir.

İsteklilerin aynı IP adresini kullanarak ihale dokümanı indirmesi ve/veya teklif vermesini anılan maddede  doğrudan  yasaklayan bir düzenleme yer almamaktadır.

Esasen burada;

-Aynı IP adresini kullanarak ihale dokümanı indirilmesi,

-Aynı IP adresini kullanarak teklif verilmesi,

-Ve hem aynı IP adresini kullanarak ihale dokümanı indirilmesi hem de aynı IP adresini kullanarak teklif verilmesi durumlarının ikisinin de bir arada olması hususunun ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Kurulu kararlarında ihale dokümanı indirme ve/veya e-teklif verme işlemlerinin birden fazla istekli tarafından aynı IP adresi üzerinden gerçekleştirilmesinin isteklilerin irade birliği çerçevesinde birlikte hareket ettikleri ve birbirlerinin tekliflerinden haberdar oldukları, bu durumun aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğuna dair kuvvetli karine oluşturduğu yönünde değerlendirmeler yapılmaktadır.

Mahkeme kararlarında ise aynı IP adresinden doküman indirilmesi, teklif verilmesi hususlarının her birinin tek başına isteklilerin irade birliği içerisinde hareket ettiği ve birbirlerinin tekliflerinden haberdar olduklarına ilişkin kuvvetli karine teşkil etmeyeceği, bu nitelikte bir sonuna varmak için farklı verilerle bu hususun desteklenmesi gerektiği yönünde kararlar verilmektedir. Danıştay kararlarında da KİK kararlarına paralel değerlendirmeler yapıldığı görülmektedir.

Konuya ilişkin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “İspat yükü” başlıklı 6. maddesinde, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “İspat yükü” başlıklı 190. maddesinde, “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.

(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” kuralı yer almaktadır.

Bu kapsamda ispat yükü iddia sahibine düşmekte olduğundan, somut durumlar  açısından da idarelerce  başkaca hususlarla da birlikte hareket edildiğinin ortaya konulması gerekmektedir.

Öte yandan;

-Firmaların doküman indirdiği IP adreslerinin aynı olması hali  ihaleye yalnızca biri tarafından teklif verildiği durumda yasak fiil ve davranış olarak değerlendirilemez.

-Kısmi ihalelerde ihaleye katılan iki isteklinin aynı IP adresinden doküman indirmesine rağmen farklı kısımlara teklif vermeleri durum da yasak fiil ve davranış olarak değerlendirilemez.

BU DURUMDA HİÇBİR ŞEKİLDE GEÇİCİ TEMİNATIN GELİR KAYDEDİLMESİ MÜMKÜN DEĞİLDİR.

Gerek Kanunun 17. maddesinde, gerekse 17. maddenin atıf yaptığı Kanunun dördüncü kısmında yasak fiil davranışlarda bulunan isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Aynı şekilde, Kanunun diğer maddelerinde de bu yönde herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Bu itibarla, kural olarak 17. maddedeki yasak fiil davranışlarda bulunduğu tespit edilenlerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi gerekmektedir.

Sonuç olarak Kanunun 17. maddesinin(a), (b), (c) ve (d) bentlerinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmeyecektir. Bu kapsamda aynı IP üzerinden doküman indirmek ve/veya aynı IP üzerinden teklif vermek yasak fiil ve davranış kabul edilse dahi geçici teminatın gelir kaydedilmesi mümkün değildir.

SONUÇ

????4734 sayılı Kanunun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17. Maddesi kapsamında işlem yapılması ceza ve /veya kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemlerini de barındıran ciddi bir yaptırım içermektedir.

????Anılan madde kapsamında   kıyas yapılmaması ve yorum yoluyla yasak fiil veya davranışın kapsamının genişletilmemesi gerekmektedir.

????İhtimale dayalı olarak idari yaptırım uygulanamayacağı gibi, idari yaptırıma ilişkin işlemlerin her türlü şüpheden uzak biçimde tesis edilmesi gerekmektedir.

????Bu itibarla her türlü şüpheden uzak ve kesin bir tespit bulunmadığı durumda şüpheden bahisle verilen yasaklama kararı da hukuka uygun olmayacaktır.