Yasaklamayı gerektirir fiil veya davranışlarda bulunanlar kendileriyle ilgili yasaklama kararı verilip yürürlüğe girinceye kadar başka idarelerin ihalesine girebilecekken, bu fiil veya davranışı tespit eden ihale sahibi idarenin ihalesine katılamayacaklardır.
İLGİLİ KARAR
Toplantı No : 2019/022
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 26.04.2019
Karar No : 2019/UY.I-525
BAŞVURU SAHİBİ:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, müvekkil şirketleri tarafından teklif zarflarının idareye 14.03.2019 tarihinde teslim edildiği, idarece müvekkillerine tebliğ edilen 18.03.2019 tarihli yazı ile 15.03.2019 tarihinde haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alındığı gerekçesiyle teklif zarflarının iade edildiği, ancak ihale dokümanının Ekap’tan e-imza ile indirildiği ve teklif zarflarının idareye teslim edildiği, 14.03.2019 tarihinde müvekkilleri hakkında yasaklama kararının olmadığı, idarece yasaklama kararının müvekkillerinin teklif zarfının alınmasından 1 gün sonra haksız, dayanaksız ve olağan dışı biçimde 2016 yılında başlatılan soruşturma sonucunda varılan kararının üzerinden 8 ay geçtikten sonra müvekkil şirketin gerek bilgi birikimi gerek ekonomik varlığı gerekse de yeterliliği ile ihaleyi alabilecek potansiyeli bulunduğu apaçık görülmesinin ardından verilmesinin idareye duyulan güveni sarstığı, idare tarafından yetkilerinin keyfi kullanıldığı ve kamu yararı gözetilmeden işlem tesis edildiği kanaatini oluşturduğu, ayrıca yasaklama kararı alınarak ihaleye katılımı engellenen müvekkillerinin hak kaybına uğratıldığı ve telafisi imkânsız zararlara yol açıldığı, diğer yandan idarece müvekkil şirketin ihaleden yasaklama kararına dayanak gösterilen tespitlerin hukuki dayanaktan yoksun, afaki, taraflı ve kanaat görüşüyle düzenlendiği, idare tarafından yürütülen soruşturmada müvekkil şirketin savunma hakkını kullanmasının engellendiği, soyut iddialar, kumpas suçlamalar ve müvekkil şirket aleyhine sonuç doğurması için yaratılan sahte belgeler esas alınarak 11 yıl önceki işin soruşturularak müvekkil şirket hakkında idare tarafından uygulamaya konmaya çalışılan yasaklama kararının usulsüz, dayanaksız, yersiz ve haksız olduğu, yasaklama kararına gerekçe gösterilen 2016 yılında başlayan soruşturma neticesinde aynı işle ve aynı iddia ile ilgili farklı kişiler hakkında birden fazla fezleke düzenlendiği, bu fezlekelerde varılan neticelerin birbirinden farklı olduğu ve birbiri ile çeliştiği, kaldı ki söz konusu işin idareye 26.10.2011 tarihinde eksiksiz ve kusursuz olarak teslim edildiği ve kabulünün yapıldığı, gerçekleştirilen işle ilgili olarak kamu zararının doğmadığı, ihale iş ve işlemlerinde mevzuata uyulduğu tespitleri yapılmış iken tesliminin üzerinden 8 yıl geçmiş işle ilgili idarece yasaklama kararı uygulanması yorumunun keyfi ve kasıtlı olduğu iddiasına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İhale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, başvuru sahibi Somut Soğutma Mutfak Tur. İnş. Tic. ve. San. Ltd. Şti. tarafından Hacettepe Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca 19.03.2019 tarihinde gerçekleştirilen “Hacettepe Üniversitesi Beytepe Kampüsü Eğitim Fakültesi Binası İnşaatı” ihalesine katılmak amacıyla ihale dokümanının 14.03.2019 tarihinde e-imza kullanılarak indirildiği ve aynı tarihte teklif zarfının idareye teslim edildiği, idarece 18.03.2019 tarihinde taraflarına tebliğ edilen 18.03.2019 tarihli ve 91730701 sayılı yazı ile haklarında kamu ihalelerinden 1 yıl süre ile yasaklama kararı verilmesine yönelik 15.03.2019 tarih 510486 sayılı yazı ile Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına başvuruda bulunulduğu gerekçesiyle teklif zarfının iade edildiği anlaşılmıştır.
İdarece başvuru sahibine ilişkin yasaklama kararına ilişkin sürecin;
Hacettepe Üniversitesi tarafından Hukuk Müşavirliğine 18.07.2018 tarihinde yazılan yazı ile 2008/47534 İhale Kayıt Numaralı “Hacettepe Üniversitesi Onkoloji Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I.Kısmının Tadilat ve Büyük Onarımları İşi”nin ihalesine Somut Soğutma Mutfak Turizm İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan 03/04/2008 tarihli ve 1000 sayılı Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesi ile ilgili olarak Hacettepe Üniversitesi İç Denetim Birimi Başkanlığınca düzenlenen 13/03/2017 tarihli ve 2016-1282-İR/l, 2016-1282-İR/2 sayılı inceleme raporları sonucunda anılan şirketin yetkilileri hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Özel belgede sahtecilik” başlıklı 207’nci maddesi ve “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı 235’inci maddesi kapsamında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği, ayrıca şirket hakkında da 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesi kapsamında, sayılan sıralı Kanunların “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 ve 26’ncı maddeleri gereğince kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğinin değerlendirilmesinin istenildiği,
Söz konusu yazı üzerine Hacettepe Üniversitesi Hukuk Müşavirliği tarafından Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına 19.02.2019 tarihinde yazılan yazı ile Somut Soğutma Mutfak Turizm İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin mevzuata aykırı şekilde alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenerek ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmadan ihaleye katılımın sağlandığı sonucuna varıldığı belirtilerek, anılan firma hakkında 4734 sayılı Kanunun 58’inci ve 4735 sayılı Kanun’un 26’ncı maddeleri gereğince kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi hususunda gerekli işlemlerin başlatılmasının istenildiği,
Hacettepe Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı Yatırım İşleri Müdürlüğü tarafından Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına 15.03.2019 tarihinde yazılan yazı ile Somut Soğutma Mutfak Turizm İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.ye ait 03/04/2008 tarihli ve 1000 sayılı Alt Yüklenici İş Deneyim Belgesi ile ilgili olarak yapılan soruşturmanın sonuçlandığı, anılan istekli hakkında 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesi ile 4735 sayılı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’nci maddesi kapsamında, sayılan sıralı Kanunların “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 ve 26’ncı maddeleri hükümleri uygulanarak 1 yıl süre ile yasaklanma kararı verildiği bilgisinin verildiği,
Millî Eğitim Bakanlığı Yükseköğretim ve Yurt Dışı Eğitim Genel Müdürlüğünce yazılan 11.04.2019 tarihli yazı ile anılan istekli hakkındaki 1 (bir) yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması kararının Bakan Yardımcısı “Olur”una çıkarıldığı ve 12.04.2019 tarih ve 7522279 sayılı yazı ile ihale yeterliliğine sahip olmadığı halde ihaleye katıldığından dolayı, Somut Soğutma Mutfak Turizm İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 4734 sayılı Kanun’un 58’inci, 4735 sayılı Kanun’un 26’ncı maddeleri gereğince 1 (bir) yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasının Makam Onayı ile uygun görüldüğü, söz konusu yasaklama kararının Kamu İhale Kurumunun resmi internet sitesinde yer alan formun esas alınarak 15 gün içinde Resmî Gazete’de yayımlanması gerektiğinin bildirildiği,
Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı Hukuk Müşavirliğince idareye 12.04.2019 tarihinde yazılan yazı ile Milli Eğitim Bakanlığının Makam Olurunun bir örneğinin gönderildiği ve yasaklama kararının Kamu İhale Kurumunun resmi internet sitesinde yer alan formun esas alınarak on beş gün içinde Resmi Gazetede yayımlanmasının sağlanması hususunda gereğinin yapılmasının bildirildiği,
Şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
Kamu ihale mevzuatında yasaklama kararının alınmasına dayanak teşkil edilen sebebin gerçekleşmesi akabinde, yetkili merci tarafından bu sebebin tespiti ve yasaklama kararının alınıp yürürlüğe girmesi arasında geçecek süre dikkate alınarak basiretten yoksun, kötü niyetli gerçek veya tüzel kişiler hakkında geçici olarak da olsa ihaleye iştiraklerinin engellenmesi ihale sisteminin kendini koruması adına 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin üçüncü fıkrasında “İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” hükmüne, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında “Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler…” hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu hükümler uyarınca; ihale sırasında veya sonrasında 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi ile 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, ihale süreci devam eden ihalelere iştirak ettirilmeyecekleri gibi her halükarda yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de katılımlarının engelleneceği, dolayısıyla idare, yasaklama kararının yürürlüğe girmesini beklemeksizin bu tür durumda olanları hem o ihaleye hem de yapacağı müteakip ihalelere iştirak ettirmeyeceği, bir başka ifadeyle yasaklamayı gerektirir fiil veya davranışlarda bulunanlar kendileriyle ilgili yasaklama kararı verilip yürürlüğe girinceye kadar başka idarelerin ihalesine girebilecekken, bu fiil veya davranışı tespit eden ihale sahibi idarenin ihalesine katılamayacaklardır.
Bu itibarla, idarece, başvuru sahibi Somut Soğutma Mutfak Tur. İnş. Tic. ve. San. Ltd. Şti.nin 2008/47534 İhale Kayıt Numaralı “Hacettepe Üniversitesi Onkoloji Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I.Kısmının Tadilat ve Büyük Onarımları İşi”nin ihalesi sırasında yasak fiil ve davranışta bulunduğundan bahisle yasaklama işlemlerinin başlatılmış olması nedeniyle başvuruya konu ihaleye iştirak ettirilmemesinin, 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi ile 4735 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesine uygun olduğu değerlendirildiğinden idarece başvuru sahibinin teklif zarflarının iade edilmesi işleminin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan başvuru sahibinin idarece gerçekleştirilen yasaklama işleminin mevzuat aykırı olduğu iddiasına ilişkin yapılan incelemede;
4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde Kamu İhale Kurumunun görevleri arasında; 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak sayılmıştır.
İhalelerden yasaklama kararlarına karşı Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunulacağına ve bu kararlardan doğan zararların giderilmesi yolunda hüküm verileceğine dair yetki ve görev Kamu İhale Kurumuna verilmediğinden ihalelerden yasaklama kararlarına karşı idari yargıda dava açılması gerekmektedir. Bu itibarla idarece başlatılan yasaklama işlemlerinin mevzuata uygunluğu denetimine ilişkin başvurunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
