Toplantı No : 2020/003
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 23.01.2020
Karar No : 2020/UH.I-138
BAŞVURU SAHİBİ:
Alp Sancak İnş. Taah. Hiz. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Isparta Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/589181 İhale Kayıt Numaralı “Kuruluş Mutfağında Yemek Hazırlama ve Dağıtımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Isparta Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 18.12.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kuruluş Mutfağında Yemek Hazırlama ve Dağıtımı” ihalesine ilişkin olarak Alp Sancak İnş. Taah. Hiz. Ltd. Şti.’nin 12.12.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.12.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.12.2019 tarih ve 57095 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/1705 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde yapılan düzenleme ile izinli personelin yerine personel istenilmesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine ve 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine aykırı olduğu,
2) Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesindeki işçi haklarının ödenmesi konusunda tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğu düzenlenmesiyle kıdem tazminatının yüklenici tarafından ödenmesinin öngörülmesinin mevzuata aykırı olduğu, zira ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde yüklenicilerin kıdem tazminatı ödeme yükümlüğünün bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Sözleşme Tasarısı’nın şikâyete konu maddesinde personelin evlenme, doğum, ölüm, rapor, özel izin gibi nedenlerle eksilmesi durumunda eksik personelin yüklenici tarafından karşılanacağının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’inci maddesinde yıllık ücretli iznin dışında yıllık izin gibi çalışılmış sayılacak hallerin neler olduğu belirtilmiş olup bu izinlerin kullanılması durumunda da Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre izin kullanan işçilerin yerine başka işçiler getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi gerekmektedir.
Şikâyete konu düzenleme ile yıllık izinli personel yerine başka personel getirilmesinin istenmediği, evlenme, doğum, ölüm, rapor veya özel izin kullanan personel yerine ikame personel çalıştırılmasının düzenlendiği görülmektedir. İhale dokümanı düzenlemelerinde ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, bu itibarla Tebliğ’in 78.25’inci maddesinin söz konusu ihalede uygulanamayacağı anlaşılmıştır.
Düzenlemede yer verilen raporlu personelin geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden itibaren yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, ilgili personelin yerine yeni bir personel getirilmesine ilişkin idarece süre belirlemesi yapılmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği 78.25’inci maddesinin ise yıllık izne hak kazanan işçilerin yerine ikame personel temin edilemeyeceğinin düzenlediği, öte yandan idarece belirlenen personel sayısının asgari sayı olduğu dikkate alındığında hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı düzenleme olduğu göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu düzenlemenin anılan Tebliğ açıklamalarına aykırılık taşımadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.
…
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir…” hükmüne,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:
…
e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmüne yer verilmiştir.
Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “… Sosyal güvenlik mevzuatı ile işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve sair konularda tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konularda sorumlu sayılmayacaktır.” düzenlemesi yer almakta olup kıdem tazminatlarının yüklenici tarafından karşılanacağının açıkça düzenlenmediği görülmüştür.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde işçilerin kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin düzenlemelerin 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının 4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendinde, ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları olarak tanımlanmış olup söz konusu tanımda yer alan üç kriterin de aynı anda gerçekleşmesi gerekmektedir.
Başvuruya konu kuruluş mutfağında yemek hazırlama ve dağıtımı hizmetleri alımı ihalesinin ihale dokümanında, çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği, ancak yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyetinden oluşmadığı, dolayısıyla söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla personel çalıştırılmasına dayalı olmayan başvuru konusu ihalede kıdem tazminatının idarelerin yükümlülüğünde bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık oluşturmadığı, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
