2020/5 no’lu Cumhurbaşkanlığı Genelgesinde, COVİD-19 nedeniyle îhalelerde süre uzatımı ya da fesih kararı verilmesi için öngörülen Hazine ve Maliye Bakanlığı görüşünün bağlayıcılığı var mıdır?
Bilindiği üzere, 02.04.2020 tarihli ve 31087 sayılı Resmi Gazetede Covid-19 Salgının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi Konulu 2020/5 no’lu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi yayımlanmıştır.İdarelerce bu genelge doğrultusunda ihalelere ilişkin süre uzatımı ya da ihalenin feshi kararı alınmadan önce Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın değerlendirmesinin alınacağı ifade edilmiştir.
Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşü bağlayıcı mı?
İdare Hukukunda takdir yetkisi ve bağlı yetki ayrımı bulunmaktadır. Bağlı yetki idarenin belli durumlar oluştuğunda belli kararlar almasının zorunlu olduğu durumu ifade etmektedir. Oysa takdir yetkisinde ise idareye o kararı alıp almama konusunda takdir yetkisi tanınmıştır. Elbette bu yetkinin sınırları da mahkemelerce değerlendirilmektedir.
Genelgenin içeriğinden de anlaşılacağı üzere burada temel değerlendirme yetkisi idarelere tanınmıştır. Yani idarelerden kastımız ihaleyi yapan idaredir. Bu konuda Hazine ve Maliye Bakanlığı ise sözleşmelerin durumu ile alakalı görüş belirtmekle yükümlü kılınmıştır. Yani burada işlemin usul şartı Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşünün alınmasıdır. Ancak görüşün içeriğinin, idarenin kararı açısından bir bağlayıcılığının olmadığı, idarelerin karar alırken Bakanlığın görüşünün aksine karar verebileceği açıktır. Yani bu durumda yukarıda da ifade ettiğimiz üzere ihaleyi gerçekleştirmiş olan idareye tanınmış bir takdir yetkisi söz konusudur.
Bu durumu genelgenin metninden açıklayacak olursak; “İdarelerce yapılan değerlendirme sonucunda, ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi şartlarının birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi üzerine süre uzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilebilecektir.” ifadeleri metinde yer almaktadır. Görüldüğü üzere metinde ilgili hususlarla ilgili değerlendirmenin idarece yapılacağı açıkça ifade edilmiştir. Netice olarak Bakanlık kendisine yönlendirilen bir başvuruyla ilgili süre uzatımı kararı ya da fesih kararı verilmesini uygun bulmadığı halde idare bunun aksine ihalenin feshine ya da süre uzatımı verilmesine karar verebilecektir.
Burada idareler açısından unutulmaması gereken en önemli husus şudur ki; Hazine ve Maliye Bakanlığının bir başvuru sonucunda yapmış olduğu değerlendirme dava konusu edilemez. Çünkü burada nihai kararı ihaleyi yapmış olan idareler verecektir. Dolayısıyla idarelerin kendilerini Bakanlığın görüşüyle bağlı hissetmemeleri süreci hukuki olarak değerlendirmeleri gerekmektedir. Zira herhangi bir durumda dava konusu edilecek olan işlem Bakanlığın görüşü değil idarenin vermiş olduğu süre uzatımı ya da ihalenin feshi kararlarıdır.
