İdarenin personel durumunu nazara alarak, gerekli olması hâlinde güzergâhı 4 km’ye (geliş -gidiş) kadar uzatmaya yetkili olmasına edair düzenleme mevzuata uygun mudur?

BAŞVURU SAHİBİ:

İz Sosyal Hizmetler Tur. Eğt. Karg. Bil. İnş. Gıd. Tem. San.Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İski) Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/450034 İhale Kayıt Numaralı “Personel Taşıma Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İski) Genel Müdürlüğü tarafından 13.09.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Taşıma Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hizmetler Tur. Eğt. Karg. Bil. İnş. Gıd. Tem. San.Tic. Ltd. Şti.,nin 06.09.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.09.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.09.2021 tarih ve 42867 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.09.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1539 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle

1) İdari Şartname’ nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesi,  Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dâhil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesi, “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesi, “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde alım konusu işte teklifin esasına etkili olan gider kalemlerinden şoför ve akaryakıt gider kalemlerinin yıllara sâri işlerde değişkenlik gösterdiği,  alım konusu işin de yıllara sâri olduğu, ihale dokümanı düzenlemelerinde fiyat farkı verilmeyeceğinin hüküm altına alındığı bu durumun isteklilerin teklif vermelerine ve rekabetin engellenmesine neden olacağı,

İstekliler tarafından teklif verme aşamasında öngörülebilir olmayan gider kalemleri için münferit belirlemelere göre teklif verecekleri “Örneğin şoför maliyeti ile ilgili ihale tarihinde geçerli olan asgari ücretin hizmetin ifa sürecinde (01.01.2022, 01.01.2023 ve 01.01.2024 tarihlerinde 3 defa) 3 defa artmasının söz konusu olduğu” gibi akaryakıt giderlerinde de benzeri durumun söz konusu olduğu nitekim yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinde personel ve akaryakıt gider kalemleri olan alım konusu işlerde fiyat farkı uygulamasına yer verildiği de değerlendirildiğinde “idarece fiyat farkı verilmeyecektir.” şeklinde yapılan düzenlemenin yürürlükteki kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği,

2) “Sözleşme Tasarısı” nın “Ödeme yeri ve şartları”  başlıklı 12’nci maddesinde yer alan  “Yüklenici firmanın çalıştırdığı araç sahipleri tarafından taşıma ücretlerini alamadıklarına dair kurumumuza bir şikâyet gelmesi halinde tarafımızdan bir sonraki dönemin hakediş ücretleri ödenmeyecek olup ilgililere gerekli ödeme yapıldıktan sonra hakediş ödemeleri yapılacaktır.”  düzenlemesinin yürürlükteki mevzuata ve ihale mevzuatına aykırı olduğu,  yüklenicinin kiraladığı araç sahiplerine karşı sorumluluğun idarede değil yüklenicide olduğu ve alım konusu ihalede yürürlükteki mevzuat uyarınca işverenin idare değil ihale üzerinde kalan istekli olduğu, işveren, istekli olduğu için ihale konusu işte çalışacak araçların ücretlerini ödeme konusunda sorumluluğun istekliye ait olduğu, idarenin, isteklinin hak edişinden kesinti yaparak araç sahiplerine ücretlerini ödeme hak ve yetkisi bulunmadığı yürürlükteki Mevzuat ve ihale mevzuatının idareye böyle bir hak yetki vermediği,

3) “Sözleşme Tasarısı”nın  “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer verilen ağır aykırılık hali olarak belirtilen haller incelendiğinde, bu hallerin gerçekleşmesi durumunda hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dolayısıyla idarece yapılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşme’ye ve ilgili notunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,  

 “Sözleşme Tasarısı”nın  “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “İdare personelinin servisinin gecikmesi veya gelmemesi, servis araçlarının servis esnasında arızalanmaları durumunda personelin ikametgâh adresine veya iş yerine ulaşmak için kullandığı ulaşım araçlarının ücretleri fiş veya fatura ibrazına istinaden yüklenici tarafından hak sahibi personele ödenir.”  düzenlemesine yer verildiği,  anılan düzenlemede yer verilen servisin gecikmesi veya servis araçlarının servis esnasında arızalanmaları durumunda uygulanacak yaptırımların Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde düzenlendiği, bu hususun belirsizliğe yol açtığı ve aynı fiil için mükerrer yaptırım uygulanmasına sebep olacağı hususu da göz önüne alındığında anılan düzenlemenin belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği, ihale dokümanında yer alacak bu düzenlemelerin mevzuat hükümlerine uygun olması ve ceza ile yüklenicinin eylemi arasında gözetilmesi gereken ölçülülük ve orantılılık ilkelerini ihlal etmemesi gerektiği,

4) Teknik Şartname’nin “Araç ve Araç Sürücüleri”  başlıklı maddesinde yer verilen “3.1.5. İdare’nin talep ettiği servis güzergâhlarına engelli ruhsatı olan servis aracı tahsis edilecektir.

3.1.9. Bu şartnamede ifade edilen;

> Otobüs (en az 36 kişilik),

> Küçük Otobüs (en az 17-27 kişilik),

> Minibüs (en az 9-16 kişilik),

yolcu alabilecek kapasitede (İdare koltuk kapasitesini “17 kişilik yerine 27 kişilik vb.” kendisi belirleyecektir) ve Î.B.B. Ulaşım Daire Başkanlığı tarafından belirlenen kriterlere uygun olacaktır.” düzenlemesi, aynı Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 5’inci maddesinde yer verilen  “5.9. İdare personel durumunu nazara alarak, gerekli olması hâlinde güzergâhı 4 km’ye (geliş -gidiş) kadar uzatmaya yetkili olup, bu uzatılan mesafe için yüklenici ayrıca bir ek bedel talep etmeyecektir. İdare ayrıca toplam mesafesi aynı olmak şartıyla güzergâh içerisinde değişiklik yapmaya tek yetkilidir. Bu tür durumlar istisnai olup bu durumlarda yüklenici ilave hak talep etmeyecektir.”  düzenlemelerinin, istekliler bakımından tekliflerin hazırlanması aşamasında bir belirsizlik oluşturarak tekliflerin sağlıklı bir biçimde hazırlanmasını engelleyeceği, idarenin ve isteklilerin yükümlülüklerinin sözleşmenin akdedilmesinden önce açık ve net olarak belirlenmesinin saydamlık ilkesinin gereği olduğu, temel ihale ilkelerinden olan açıklık ve saydamlık ilkeleri gereği ihale konusunun ve yüklenicinin sorumluluklarının ihale şartnamelerinde belirli şekilde yer alması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder…”  açıklaması,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir…” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde  “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Personel Taşıma Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 413 kalemden oluşan Personel Taşıma Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSKİ) Genel Müdürlüğü’ ne bağlı tesisler ve iş yerleri ( İşin yapılacağı yerlerin detayı Birim Fiyat Teklif Cetvelinin ‘İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması’ kısmında belirtilmiştir.)” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü (KDV hariç) vergi, resim, harç giderleri, araçların her türlü bakım, onarım ve masrafları, şoför, akaryakıt, sigorta ve vergi giderleri ile güzergahın adını ve numarasını belirten levha giderleri köprü ve otoban geçişli araçlarda OGS-HGS giderleri, İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısının diğer hususlar başlıklı maddelerinde belirtilen giderler ile teknik şartnamede yer alan bütün giderler teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin

Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü (KDV hariç) vergi, resim,  harç giderleri, araçların her türlü bakım, onarım ve masrafları, şoför, akaryakıt, sigorta ve vergi giderleri ile güzergâhın adını ve numarasını belirten levha giderleri köprü ve otoban geçişli araçlarda OGS-HGS giderleri, İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısının diğer hususlar başlıklı maddelerinde belirtilen giderler ile teknik şartnamede yer alan bütün giderler sözleşme bedeline dâhildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dâhil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2022; işi bitirme tarihi 30.09.2024

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde  “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamında yapılan incelemede, ihale konusu işin personel taşıma hizmet alımı işi olduğu,  hizmetin gerçekleştirilmesinde çalıştırılacak personel (şoför) sayısının net bir şekilde belirlenmediği ve işin yapılması esnasında ihtiyaç duyulan personelin yüklenici tarafından temin edilmesi gerektiği, çalıştırılması öngörülen personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçireceğine yönelik bir düzenlemenin de yer almadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemeleri uyarınca bir hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı olarak nitelendirilebilmesi için çalıştırılacak personelin ihale dokümanında belirlenmiş olması, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılacak olması,  yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluşması ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımı niteliğine sahip olması gerektiği, ayrıca işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplaması yapılmasının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiğine yönelik zorunluluğun personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarını kapsadığı anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81.1’inci maddesinde yer verilen işçilik maliyetlerine yönelik fiyat farkı hesaplaması yapılmasının ihale dokümanında belirtilmesine ilişkin zorunluluğun personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarını kapsadığı, başvuru konusu personel taşıma hizmet alımı ihalesinin personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı, ayrıca ihale dokümanında çalıştırılacak personel sayısının belirlenmediği ve personelin haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağına yönelik düzenlemenin de yapılmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplamasına dair bahse konu Tebliğ’de belirtilen açıklamanın başvuru konusu ihalede dikkate alınmasına gerek olmadığı, ihale konusu işin yıllara sâri olmasının da fiyat farkı düzenlemesi açısından farklı bir düzenleme yapılmasını gerektirmediği, isteklilerin bu hususları göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlamaları gerektiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “… Personel taşıma hizmetlerinde kullanılacak mülkiyeti yükleniciye ait olmayan her bir aracın sahibi ile yüklenici arasında ihale konusu personel taşıma işine ilişkin olarak yazılı sözleşme yapılması ve bu sözleşmenin işe başlama tarihinden önce idareye sunulması zorunludur. İşin devamı sırasında araçların değiştirilmesi veya mevcut araç sayısının artırılması halinde bu araçların sahipleri ile de aynı şekilde yazılı sözleşme yapılacak ve söz konusu araçlar taşıma hizmetine başlamadan önce bu sözleşmeler idareye sunulacaktır. Yüklenici ile araç sahibi arasında yapılacak sözleşmede, işin adı, süresi, sözleşme bedeli ve ödeme şartları ile tarafların hak ve yükümlülükleri belirtilecektir.

İdarenin, ihale sözleşmesindeki ödeme yeri ve şartları maddesinde yer alan düzenlemeler çerçevesinde yükleniciye hakediş ödemesi yapabilmesi için bir önceki hakediş dönemi içerisinde yüklenici ile kontrol teşkilatının birlikte tuttuğu kayıtlar ve yüklenici ile araç sahibi arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alınarak hesaplanacak tutarın araç sahibine ödendiğini gösteren banka dekontunun veya makbuzun ya da yükleniciden bir önceki hakediş dönemine ait herhangi bir alacağının bulunmadığına ilişkin araç sahibince imzalanmış yazılı beyanın idareye verilmesi zorunludur.

Personel taşıma hizmetlerinde, yüklenici ile yaptığı sözleşme uyarınca işin bir kısmını üstlenen alt yüklenicinin ihale konusu işte mülkiyeti kendisine ait olmayan araçları kullanması halinde bu araç sahipleri ile alt yüklenici arasında yapılacak sözleşmeler ve yükleniciye ödenecek hakedişler konusunda sekizinci ve dokuzuncu fıkralarda yer alan hükümler uygulanır.”  düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde  “…

– Yüklenici firmanın çalıştırdığı araç sahipleri tarafından taşıma ücretlerini alamadıklarına dair kurumumuza bir şikâyet gelmesi halinde tarafımızdan bir sonraki dönemin hak ediş ücretleri ödenmeyecek olup ilgililere gerekli ödeme yapıldıktan sonra hakediş ödemeleri yapılacaktır.

– Taşıma firmasının hak edişinin verilebilmesi için idareye müracaatını takiben bütün araçları kapsayan servis araçları ödeme bordrosu Sosyal ve İdari İşler Şube Müdürlüğü tarafından hazırlanarak ödemenin yapılabilmesi için Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığına intikal ettirilir. İdarenin, ihale sözleşmesindeki ödeme yeri ve şartları maddesinde yer alan düzenlemeler çerçevesinde yükleniciye hakediş ödemesi yapabilmesi için bir önceki hakediş dönemi içerisinde yüklenici ile kontrol teşkilatının birlikte tuttuğu kayıtlar ve yüklenici ile araç sahibi arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alınarak hesaplanacak tutarın araç sahibine ödendiğini gösteren banka dekontunun veya makbuzun ya da yükleniciden bir önceki hakediş dönemine ait herhangi bir alacağının bulunmadığına ilişkin araç sahibince imzalanmış yazılı beyanın İdareye verilmesi zorunludur…” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde, yüklenici firmanın çalıştırdığı araç sahipleri tarafından taşıma ücretlerini alamadıklarına dair idareye şikâyet gelmesi halinde idarece bir sonraki dönemin hak ediş ücretlerinin ödenmeyeceği ve ilgililere gerekli ödeme yapıldıktan sonra hakediş ödemelerinin yapılacağı düzenlenmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde yüklenici firmanın çalıştırdığı araç sahipleri tarafından taşıma ücretlerini alamadıklarına dair idareye şikâyet gelmesi halinde idarece bir sonraki dönemin hakediş ücretlerinin ödenmeyeceği ve ilgililere gerekli ödeme yapıldıktan sonra hakediş ödemelerinin yapılacağının düzenlendiği, aynı maddenin devamında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda yer verilen düzenlemesine paralel olarak, yükleniciye hakediş ödemesi yapabilmesi için bir önceki hakediş dönemi içerisinde yüklenici ile kontrol teşkilatının birlikte tuttuğu kayıtlar ve yüklenici ile araç sahibi arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alınarak hesaplanacak tutarın araç sahibine ödendiğini gösteren banka dekontunun veya makbuzun ya da yükleniciden bir önceki hakediş dönemine ait herhangi bir alacağının bulunmadığına ilişkin araç sahibince imzalanmış yazılı beyanın idareye verilmesinin zorunlu olduğunun düzenlendiği, söz konusu düzenlemelerin personel taşıma hizmetlerinde alt yüklenici olarak çalışan araç sahiplerinin ücret alacaklarından kaynaklı mağduriyetlerinin ortaya çıkabilme ihtimalini ortadan kaldırmak üzere konulduğu ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde de düzenleme altına alındığı dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,  

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekine ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

”  düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta ise “Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir.  

^26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

^26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

^26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İş tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde  “Sözleşme konusu iş; Personel Taşıma Hizmet Alımı İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.  ”  düzenlemesi,

Anılan Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde  “ İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 0,35 dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

İdare şartnameye ve toplu taşımaya uygun olmayan araçların değiştirilmesi için yükleniciye ihtar yazısı yazarak bu araçların değiştirilmesinin istenildiği halde yüklenicinin bu değişikliği 10 (on) gün içinde yapmadığı takdirde

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”  düzenlemesi,

Aynı Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde  “36.1. …

– İdare personelinin servisinin gecikmesi veya gelmemesi, servis araçlarının servis esnasında arızalanmaları durumunda personelin ikametgâh adresine veya iş yerine ulaşmak için kullandığı ulaşım araçlarının ücretleri fiş veya fatura ibrazına istinaden yüklenici tarafından hak sahibi personele ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin, personel taşıma hizmet alımı işi olduğu, bu haliyle ihale konusu işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte işler olduğunun anlaşılmıştır.

İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “İdare şartnameye ve toplu taşımaya uygun olmayan araçların değiştirilmesi için yükleniciye ihtar yazısı yazarak bu araçların değiştirilmesinin istenildiği halde yüklenicinin bu değişikliği 10 (on) gün içinde yapmadığı takdirde” protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedileceğinin düzenlendiği tespit edilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde idare personelinin servisinin gecikmesi veya gelmemesi durumunda personelin ikametgâh adresine veya iş yerine ulaşmak için kullandığı ulaşım araçlarının ücretlerinin fiş veya fatura ibrazına istinaden yüklenici tarafından hak sahibi personele ödeneceği düzenlenmiştir.

İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın  “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin,  Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekine ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer verilen düzenlemelere uygun olarak hazırlandığı, söz konusu düzenlemenin 16.1.3’üncü maddesinde  “İdare şartnameye ve toplu taşımaya uygun olmayan araçların değiştirilmesi için yükleniciye ihtar yazısı yazarak bu araçların değiştirilmesinin istenildiği halde yüklenicinin bu değişikliği 10 (on) gün içinde yapmadığı”  durumun bir ağır aykırılık hali olarak düzenlendiği ve söz konusu durumda protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceğinin düzenlendiği, ilave bir ceza uygulanmasının öngörülmediği dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde idare personelinin servisinin gecikmesi veya gelmemesi durumunda personelin ikametgâh adresine veya iş yerine ulaşmak için kullandığı ulaşım araçlarının ücretlerinin fiş veya fatura ibrazına istinaden yüklenici tarafından hak sahibi personele ödeneceğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin servis araçlarının gecikmesi veya gelmemesi durumunda, servis araçlarını kullanan personelin mağduriyetinin giderilmesine yönelik olarak öngörüldüğü, Sözleşme Tasarısı’nın  “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer verilen düzenlemelerin ise işin ifası sırasında ortaya çıkan sözleşmeye aykırılık hallerinde uygulanacak yaptırımlara ilişkin olduğu, bahsi geçen iki düzenlemenin birbirinden bağımsız konulara ilişkin olduğu dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle de yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

         a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

         b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

         Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir…” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 53’üncü maddesinde “Birim fiyat sözleşmelerde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle sözleşme konusu işte bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılması konusunda idare yetkilidir. Bu durumda işin süresi, bu artışla orantılı olarak işin ilgili kısmı veya tamamı için uzatılır.İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” açıklaması yer almaktadır.

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar

45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

a) Ödeme yeri ve şartları

b) Avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı

c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi

ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları

d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

e) Cezalar ve sözleşmenin feshi

f) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar

g) Anlaşmazlıkların çözüm şekli” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Araç ve Araç Sürücüleri”  başlıklı maddesinde “3.1.5. İdare’nin talep ettiği servis güzergâhlarına engelli ruhsatı olan servis aracı tahsis edilecektir.

3.1.9. Bu şartnamede ifade edilen;

> Otobüs (en az 36 kişilik),

> Küçük Otobüs (en az 17-27 kişilik),

> Minibüs (en az 9-16 kişilik),

yolcu alabilecek kapasitede (İdare koltuk kapasitesini “17 kişilik yerine 27 kişilik vb.” kendisi belirleyecektir) ve İ.B.B. Ulaşım Daire Başkanlığı tarafından belirlenen kriterlere uygun olacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 5’inci maddesinde “5.9.İdare personel durumunu nazara alarak, gerekli olması hâlinde güzergâhı 4 km’ye (geliş -gidiş) kadar uzatmaya yetkili olup, bu uzatılan mesafe için yüklenici ayrıca bir ek bedel talep etmeyecektir. îdare ayrıca toplam mesafesi aynı olmak şartıyla güzergâh içerisinde değişiklik yapmaya tek yetkilidir. Bu tür durumlar istisnai olup bu durumlarda yüklenici ilave hak talep etmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2022; işi bitirme tarihi 30.09.2024

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece şikâyete verilen cevaptan da anlaşıldığı üzere, Teknik Şartname’nin 3.1.5’inci maddesinde yer verilen düzenlemenin, servis güzergâhlarında engelli personel olması durumunda ilgili güzergâha engelli ruhsatı olan servis araçlarının tahsis edileceğine yönelik olduğu, 3.1.9’uncu maddesinin araç kapasitelerine yönelik olarak alt ve üst sınırları belirlediği,   aynı Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 5’inci maddesinde ise idarenin gerekli olması hâlinde güzergâhı 4 km’ye (geliş -gidiş) kadar uzatmaya yetkili olduğunun düzenlendiği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 3.1.5’inci maddesinde yer verilen düzenlemenin, servis güzergâhlarında engelli personel olması durumunda ilgili güzergâha engelli ruhsatı olan servis araçlarının tahsis edileceğine yönelik olduğu,  3.1.9’uncu maddesinin araç kapasitelerine yönelik olarak alt ve üst sınırları belirlediği,  söz konusu düzenlemelerin idarenin istisnai bazı durumlara ilişkin öngörebileceği değişiklikleri içerdiği, araç kapasitelerine yönelik belirlenen alt ve üst sınırların yine idarenin ihtiyacına göre değişkenlik gösterebilecek personel sayısına göre belirlendiği, ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli bir tacirin söz konusu düzenlemeleri dikkate almak suretiyle teklifini oluşturabileceği, anılan düzenlemelerin sağlıklı teklif oluşturulmasını engelleyen bir nitelik taşımadığı,

Öte yandan, Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 5’inci maddesinde, idarenin, personel durumunu nazara alarak, gerekli olması hâlinde güzergâhı 4 km’ye (geliş -gidiş) kadar uzatmaya yetkili olduğu, bu uzatılan mesafe için yüklenicinin ayrıca bir ek bedel talep edemeyeceğinin düzenlendiği,

Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde yer alan  “gerekli olması hâlinde güzergâhı 4 km’ye (geliş -gidiş) kadar uzatma, …”  düzenlemesinin sefer artışı veya ilave servis aracı gerektirmesine ilişkin olmadığı,  anılan düzenlemede ihaledeki güzergâhlar bakımından bir ayrım yapılmadığı görülmekle birlikte söz konusu güzergâhların mesafeleri dikkate alındığında, 4 km’ye kadar gidiş-geliş artışının makul karşılanabileceği, sektörde faaliyette bulunan basiretli tacirlerin bu durumu öngörebileceği, söz konusu hususlar değerlendirilerek teklif fiyatlarının oluşturulabileceği dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır