KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ AÇISINDAN YÜKLENİCİ ALACAKLARININ TEMLİK EDİLMESİ
Alacağın temliki, borç ilişkisinden doğan alacak haklarının, alacaklı tarafından üçüncü bir kişiye devredilmesidir. Temlik işleminde alacak aynı kalmakta, yeni bir alacak meydana gelmemekte, buna mukabil alacağı talep hakkı başkasına devredilmektedir. Temlik işlemi yapıldıktan sonra, temlik konusu alacak, eski alacaklının mal varlığından çıkmakta ve onu devralan yeni alacaklının mal varlığına geçmektedir.
Alacağın üçüncü bir kişiye devredilmesinde, kural olarak borçlunun rızasının alınmasına gerek yoktur. Bu sebeple alacağın temliki; alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında, borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 184. maddesine göre yazılı şekil şartına bağlı tasarrufi bir devir işlemidir. Ancak, alacaklı ve borçlu, yapacakları anlaşma ile alacağın temlikini mutlak surette yasaklayabilir veya temlikin yapılabilmesini bazı sınırlamalara tabi tutabilir ya da bazı tamamlayıcı unsurların gerçekleşmesi şartına bağlayabilir.
Nitekim bu husus, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 183. Maddesinde “Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir. Borçlu, devir yasağı içermeyen yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı devralmış olan üçüncü kişiye karşı, alacağın devredilemeyeceğinin kararlaştırılmış bulunduğu savunmasını ileri süremez” hükmü ile düzenlenmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kanunun Hüküm bulunmayan haller başlıklı 36. Maddesinde belirtildiği üzere; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.”
Temlik konusu ile ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. İhale mevzuatı açısından bu husus uygulama yönetmeliklerinin ekinde yer alan “Tip Sözleşmelerde” yer verilmiştir.
Bu çerçevede;
YAPIM İŞLERİNE AİT TİP SÖZLEŞMENİN;
11.5. Maddesinde; “Yüklenici, her türlü hakediş ve alacaklarını İdarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına temlik edemez. Temliknamelerin noter tarafından düzenlenmesi ve İdarece istenilen kayıt ve şartları taşıması gerekir.” düzenlemesi,
Avans verilmesi halinde 13.10. Maddesinde “Avanslar hiçbir suretle başkalarına temlik edilemez.” düzenlemesi yer almaktadır.
HİZMET ALIMLARINA AİT TİP SÖZLEŞMENİN;
12.3. Maddesinde “Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 183. Maddesinde belirtildiği üzere “Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir.” Ancak, Yapım İşlerinde Tip Sözleşme ile Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin yukarıda belirtilen maddesinde “Yüklenici, her türlü hakediş ve alacaklarını İdarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına temlik edemez.” Düzenlemesi yer aldığından temlik konusunda kısıtlayıcı bir düzenlemeye yer verilerek bu konuda idarenin onayının alınması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Yine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 184. Maddesinde belirtildiği gibi tip sözleşmede temliklerin yazılı olması (tip sözleşme düzenlemeleri gereği noter tarafından) şartı bulunmaktadır.
MAL ALIMLARINA AİT TİP SÖZLEŞMENİN 13.3. Maddesinde “Verilen avans hiçbir şekilde başkalarına devir veya temlik edilemez.” hükmü dışında alacağın temlik edilemeyeceğine ilişkin bir sınırlama ya da yasaklamaya dair bir hükmün bulunmadığından mal alım ihaleleri sözleşmelerine temlik yasağı bulunmamaktadır.
Özetle;Kamu ihale sözleşmeleri açısından yüklenici alacaklarının temlik edilebilmesi için Yapım İşleri ile Hizmet Alımlarına ait sözleşmelerde idare onayı sonrasında noter tarafından düzenlenmiş temliknameler ile yapılabilmekte iken Mal alımlarına ait sözleşmelerde idare onayı alınması yönünde bir zorunluluk bulunmamaktadır.
