KAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.

BAŞVURU SAHİBİ:

Acar Seyahat Nakliye Taah. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Milli Savunma Bakanlığı Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 2’nci Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/972003 İhale Kayıt Numaralı “Beş (5) Ana Güzergahta Personel Taşıma Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Milli Savunma Bakanlığı Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 2’nci Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü tarafından 01.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Beş (5) Ana Güzergahta Personel Taşıma Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 07.11.2022 tarih ve 59435 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1270 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde birden fazla özel aykırılık halleri belirlenmesine rağmen aynı durumlara ilişkin olduğu, söz konusu hususun mükerrer ceza uygulanmasına sebep olacağı, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan tablodaki aykırılık hallerinin anılan Tasarı’nın farklı maddelerinde de aynı şekilde düzenlendiği, bu durumun da mükerrer cezaya sebep olacağı, idare tarafından şikayete verilen cevapta anılan hususların ihalenin farklı kısımlarına yönelik olduğu ileri sürülmüşse de söz konusu hususun gerçeği yansıtmadığı,

2) İdari Şartname’de yer alan “İhale dokümanında yer alan tüm ceza ve alacaklar yüklenicinin ilk alacağından, yoksa müteakip alacağından, o da yoksa Saymanlık veznesine nakit olarak yatırılmak suretiyle alınacaktır. Cezalar KDV hariç hesaplanacaktır. Cezanın, hizmetin tamamlanması veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. Yüklenici bu konuda herhangi bir hak iddia edemez.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu, kesin teminatın hangi hallerde gelir kaydedilebileceğinin 4734 sayılı Kanun’da açıkça belirtildiği, anılan Kanun’da belirtilen haller dışında kesin teminatın gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

Ayrıca İdari Şartname’de yer alan “(d) Yükleniciye idare tarafından gönderilen ihtarnamelerin giderleri/masrafları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yüklenici, bu hususa uyacağını ve herhangi bir hak iddia etmeyeceğini peşinen kabul eder.” düzenlemenin de mevzuata aykırı olduğu, idare tarafından yükleniciye gönderilecek ihtarnamelerin bedelinin yükleniciye ait olması mümkün olmadığı, idarenin ihtarname göndermesinin yüklenicinin kesin olarak kusurlu olduğunu göstermeyeceği, anılan hususun yargı kararı sonrasında yükleniciden istenebileceği, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde düzenlenen aykırılık hallerinde idare tarafından kaç defa ihtarname gönderileceği, ihtarnamelerin avukat ve noter aracılığıyla gönderilip gönderilmeyeceği bilinmediğinden anılan hususa ilişkin maliyet hesaplayıp teklif fiyata dahil etmenin mümkün olmadığı,

3) İdari Şartname’de yer alan “(a) Sözleşmenin yürütülmesi ile ilgili hususlarda idareye yapılacak müracaatlar mutlaka yazılı olacak, faksla yapılacak müracaatlar işleme alınmayacaktır. Ancak, Kontrol Teşkilatınca yükleniciye yapılacak sözlü bildiriler tutanakla, faksla yapılacak bildiriler faks raporu ile yazılı bildiriler resmi taahhütlü mektup alındı belgesi ile belgelendirilecektir.”  düzenlemeyle “Taraflar, yazılı tebligatı daha sonra süresi içinde yapmak kaydıyla, kurye, faks veya elektronik posta gibi diğer yollarla da bildirim yapabilirler.” düzenlemesinin birbiriyle çeliştiği, anılan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan tebligata ve taraflar arasındaki iletişime ilişkin açıklamalara aykırı olduğu,

4) Sözleşme Tasarısı’nın 16’nci maddesinde “Araçların yaş sınırları, Vardiyalı hizmetler ve Araç üzerinde ki resim/logo/işarete atıf yapılan hükümler ile burada sayılmayan ve ceza oranı belirtilmemiş olan sözleşmenin diğer maddelerine riayetsizlik halinde her ihlal ayrı ayrı değerlendirilmek üzere her ihlal için Sözleşmenin 16.1.2. maddesinde belirtilen şartlara göre ceza tutanağı tanzim edilerek ödeme evraklarına eklenecektir. Eğer bu tabloda belirtilmeyen bir husus tespit edilirse ihale konusu kısım bedelinin % 0,09 (Onbindedokuz)u kadar ceza kesilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenleme kapsamında kesilecek ceza oranları arasında çelişkilerin bulunduğunun görüleceği, anılan maddede yer alan tabloda % 0,02 oranında ceza uygulanacağı düzenlenmesine rağmen aynı tablo içerisinde % 0,09 oranında ceza uygulanacağı düzenlemesine yer verildiği, söz konusu durumda hangi ceza oranının uygulanacağına yönelik belirsizliğin ortaya çıkacağı

Ayrıca idare tarafından şikâyete verilen cevapta, tabloda belirtilmeyen aykırılıklar için % 0,09 oranında ceza uygulanacağı, tabloda belirtilenler için % 0,02 uygulanacağı ileri sürülmüşse de tabloda yer almayan aykırılıklar için Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin dikkate alınması gerektiği, anılan maddede verilecek ceza oranının % 0,02 olarak düzenlendiği, dolayısıyla aktarılan düzenlemeler arasında açık bir çelişkinin iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi… ” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde yer alması gereken diğer bilgiler ile bu dilekçelere eklenmesi gereken belgelere, bunların sunuluş şekli ile bu başvuruların elektronik ortamda yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasında “(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “… 3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: BEŞ (5) ANA GÜZERGAHTA PERSONEL TAŞIMA HİZMETİ ALIMI

b) Miktarı ve türü:

Beş(5) Ana Güzergâhta Yetmişyedi (77) Araç İle Personel Taşıma Servis Hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: 2’NCİ ANA BKM. FB.MD.LÜĞÜ KOCASİNAN/KAYSERİ – 2?NCİ HAVA BKM. FB.MD.LÜĞÜ MELİKGAZİ/KAYSERİ

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

a) Her türlü personel,  yolcu ve öğrenci taşıma işi

b) Personel ve yolcu taşınmasına ilişkin araç kiralama işi” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu edilen ihalenin Milli Savunma Bakanlığı Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 2’nci Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü tarafından gerçekleştirildiği, söz konusu ihalenin “2022/972003 İhale Kayıt Numaralı Beş (5) Ana Güzergahta Personel Taşıma Hizmeti Alımı” işine ilişkin olduğu, İhale İlanı’nın 28.09.2022 tarihinde yapıldığı, 8 adet ihale dokümanı indirildiği, ihalenin 01.11.2022 tarihinde açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, ihaleye 7 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi Acar Seyahat Nakliye Taah. Tic. Ltd. Şti.nin ise ihaleye teklif vermediği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, idareye yapılan şikâyet başvurularının elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) yapılabileceği, ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmesi, EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) gönderilen şikâyet dilekçelerinde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi Acar Seyahat Nakliye Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanına yönelik olarak ihale dokümanını indirdiği tarihte (25.10.2022) idareye EKAP üzerinden e-şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin olarak;

            ifadelerine yer verildiği, anılan belgede Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin tarihi, sayısı ve sayfa numarası bilgileri kısmında herhangi bir bilgiye yer verilmediği, sadece belgenin teyit bilgisi kısmında “Niğde Ticaret Sicil Müdürlüğü” ve teyit adresi kısmında “Niğde Ticaret Odası > Ana Sayfahttps://www.nitso.org.tr” bilgisinin yer aldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca istekli olabileceklerin ihale konusu alanda faaliyette bulunduğunu gösterir belgeleri sunmada kısıtlayıcı herhangi bir hükmün bulunmadığı, bu kapsamda başvuru sahibinin e-şikayet dilekçesi ekinde sunduğu bütün belgeler üzerinden yapılan incelemede;

Başvuru sahibinin faaliyet alanına ilişkin yukarıda aktarılan belge dikkate alınarak yapılan sorgulamalarda; anılan belgede açık bir şekilde belgenin tarihi, sayısı ve sayfa numarası belirtilmediğinden https://www.ticaretsicil.gov.tr/ adresinden hangi Ticaret Sicil Gazetesi üzerinden kontrol yapılması gerektiğinin anlaşılamadığı, EKAP üzerinden yapılan sorgulamada (Ticaret Sicili Bilgileri Sorgulama Sonucu) faaliyet alanını gösterir herhangi bir bilgiye ulaşılamadığı (anılan belge e-şikayet dilekçesi ekinde de yer almaktadır.), başvuru sahibinin teyit adresi olarak belirttiği www.nitso.org.tr yapılan sorgulamada da (site üzerinde yer alan üyelik sorgulama bölümü) herhangi bir bilgiye ulaşılamadığı, başvuru sahibinin e-şikayet dilekçesi ekinde sunduğu “Ticaret Sicili Bilgileri Sorgulama Sonucu”  başlıklı belgede de faaliyet alanını gösterir bilgilerin yer almadığı tespit edilmiştir.

Ayrıca ihale konusu iş ve idare tarafından belirlenen benzer iş tanımı da dikkate alındığında  (ihale konusu işin personel taşıma hizmet alımı işi olduğu, anılan ihalede benzer işin her türlü personel,  yolcu ve öğrenci taşıma işi ile personel ve yolcu taşınmasına ilişkin araç kiralama işi olarak belirlendiği görülmektedir.) başvuru sahibinin unvanından (Acar Seyahat Nakliye Taah. Tic. Ltd. Şti.) itirazen şikâyete konu edilen ihale alanında faaliyet gösterdiğinin tereddüde yer vermeyecek şekilde anlaşılamadığı görülmüştür.

Bu itibarla, yukarıda aktarılan tespit ve değerlendirmeler bir arada değerlendirildiğinde ihale dokümanına yönelik şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasında yer alan “… EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü gereği şikâyet dilekçesi ekinde yer verilmesi gereken ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden belgeye ilişkin bilgilerin belirtilmediği, ayrıca şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede yer alan teyit adresinden ve “Ticaret Sicili Bilgileri Sorgulama Sonucu”  başlıklı belgedeki bilgilerden söz konusu kişinin faaliyet konularına ilişkin bilgilere ulaşılamadığı da dikkate alındığında, şikâyet başvurusunun anılan Yönetmelik’in aktarılan fıkrasına uygun olmadığı sonucuna varıldığından başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.