| Toplantı No | : 2023/023 |
| Gündem No | : 27 |
| Karar Tarihi | : 05.04.2023 |
| Karar No | : 2023/UM.II-595 |
|
BAŞVURU SAHİBİ: Johnson & Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE: Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,
BAŞVURUYA KONU İHALE: 2022/1326626 İhale Kayıt Numaralı “2023 Yılı Beyin Cerrahi Malzemeleri” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 11.01.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2023 Yılı Beyin Cerrahi Malzemeleri” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibi Johnson & Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 03.03.2023 tarih ve 82351 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.03.2023 tarihli dilekçesi ile doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2023/354 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihale kısmi teklife açık olup ihale komisyonu tarafından alınan ilk komisyon kararında ihalenin 11’inci kısmı olan “Kanama Durdurucu (Hemostatik Matrix)” kısmının üzerlerinde bırakıldığı ve mezkur kararın EKAP üzerinden 01.02.2023 tarihinde kendilerine bildirildiği, ancak daha sonra 11’inci kısma ilişkin olarak Baxter Turkey Renal Hiz. A.Ş. tarafından teklif ettikleri ürünün Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde yer alan “Ürün kanamanın her çeşidinde etkili olup kapiller sızıntılardan arter ve venöz kanamalara kadar her türlü kanamanın durdurulmasında kullanılabilmelidir.” düzenlemesine uymadığı hususunda idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve idarece şikâyete ilişkin yapılan değerlendirme sonucunda Baxter Turkey Renal Hiz. A.Ş.nin haklı bulunarak 11’inci kısım için komisyon tarafından 24.02.2023 tarihinde yeni bir karar alınarak anılan kısmın Baxter Turkey Renal Hiz. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ancak teklif ettikleri Surgiflo (Firma Katalog Numarası MS0012) ürününün Teknik Şartname’ye uygun olduğu, idarece alınan ikinci kararın hukuka aykırı olduğu, gerekli değerlendirmelerin sağlıklı yapılmadığı, şöyle ki;
Arteriyel kanamalarda öncelikli işlem ligasyon ve sütürleme olduğu ve rekabet eden diğer ürünün prospektüsündeki endikasyon kısmında da benzer ifadenin kullanıldığı, Surgiflo ürününün kullanım kılavuzunda kullanım amacı /endikasyonlar kısmında yer alan ““Surgıflo”nun cerrahi işlemlerde (oftalmik işlemler hariç) kanamanın (sızmadan fışkırır tarzda kanamaya kadar) ligatür veya diğer konvansiyonel yöntemlerle kontrolünün etkisiz veya elverişsiz olduğu durumlarda hemostaza yardımcı olarak endikedir” ibaresinin ürünün kullanım amacını net bir şekilde belirttiği, bu ibarenin açıkça ürünün bir hemostatik matriks kanama durdurucuya gerek duyulan her tür kanama kontrolünde kullanılabileceğini gösterdiği, fışkırır tarzdaki arteriyel kanamalarda öncelikli işlemin ligasyon ve sütürleme olduğu, hemosatik jelatin matriks içeren ürünlerin bu kanamalara yardımcı hemostaz olarak kullanıldığı ve sütürleme, ligasyon veya yapıştırıcı özellikte olmayan ürünlerin direkt olarak fışkıran alana sıkıldığında göllenme sebebiyle yeterli verimin alınamadığı ve damar içine ürün kaçması riski sebebiyle hasta sağlığını riske ettiği, rekabet eden diğer ürünün prospektüsünde kontrolünün ligatür ya da konvansiyonel yöntemlerle etkisiz veya elverişsiz olduğu durumlarda kanamayı durdurmaya yardımcı bir öğe olarak cerrahi girişimlerde endike olduğu ifadesinin yer aldığı,
Riskli durumlarda hemostatik matriks kullanımının ölümcül sonuçlara yol açabileceğinden teklif ettikleri ürünün kullanım kılavuzunda “Uyarılar” kısmında bu riski tekrar ifade edip hasta sağlığını korumaya yönelik bir tedbir aldıkları, aynı riskin diğer hemostatik ajanlarda da bulunmasına rağmen kullanma kılavuzlarında bu ifadenin yer almamasından dolayı ihalede ön plana çıkmalarının haksız rekabete yol açtığının görüldüğü,
Ayrıca ihale üzerinde bırakılan istekli Baxter Turkey Renal Hiz. A.Ş.nin teklif ettiği “Floseal” ürününün kullanım kılavuzu incelendiğinde 101’inci sayfada yer alan “Uyarılar” kısmında, “Doğum sonrası intrauterin (arter) kanama kontrolü için menorajide kullanılmamalıdır” ifadesinin kendileri ile çelişkilerini gösteren bir örnek olduğu, anılan isteklinin teklif ettiği ürünün benzer uyarıları içerdiği, ayrıca Dokuz Eylül Üniversitesi’nde sene içinde aynı şartname ile gerçekleşen kanama durdurucu (hemostatik matrix) ürünü alımlarının firmaları uhdesinde kaldığı, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma nedeninin “pompalama tarzında arteriyel kanamalarda kullanıma uygun değildir” ifadesi olduğunun belirtildiği, ancak aynı ürüne ilişkin önceki ihalelerde de söz konusu maddenin yer aldığı ve teklif ettikleri ürünün uygun kabul edilerek ihalenin üzerlerinde bırakıldığı, sözleşme aşamasında da herhangi olumsuz bir durumla karşılaşmadıkları,
Numune değerlendirilmesinde “Surgiflo” ürününün Şartnamedeki tüm hususları karşıladığı, fakat ihale üzerinde bırakılan istekli Baxter Turkey Renal Hiz. A.Ş.nin teklif ettiği “Floseal” ürününün itiraza konu olan maddeyi karşılayamadığı, anılan isteklinin yanlış ve yanıltıcı bilgiler beyan ettiği, sonuç olarak bu hususların değerlendirilerek ihalenin tekrar uhdelerinde kalması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dâhil olmak üzere görevlendirir. İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir. Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir. İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir. … b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; … 9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları…” hükmü,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur. (2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dâhil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir. (3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir. (4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz. (5) İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır. (6) İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez. (2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde (1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir… (2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir. (3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır. (4) …Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir. (5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.9. Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır…” açıklaması,
Anılan Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır. 57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir. 57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 2023 YILI BEYİN CERRAHİ MALZEMELERİ ALIMI b) Türü: Mal alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği … e) Miktarı: 12 KALEM Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Dokuz Eylül Üniversitesi Hastanesi Tıbbi Malzeme Deposu “ düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.3.3. Tıbbi Cihaz Yönetmeliği Kapsamındaki ürünlerin Sağlık Bakanlığı Ulusal Bilgi Bankası ya da Ürün Takip Sistemi (ÜTS) Barkod numaraları ile tedarikçiler ve bayilerin bayi onaylarının bulunması zorunludur. Bayi tanımlayıcı numaraları ve teklif edilen ürünlerin UBB kodları ve SGK Tıbbi Malzeme Listelerinde eşli olduğu SUT kodları bir liste halinde ihale dosyasında bulunacaktır. Yönetmelik kapsamı dışında bulunan malzemeler için kapsam dışı olduğuna dair beyan-belge sunulmalıdır. … 7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler: {Belirtilmemiştir} 7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz. 7.5.6. Teknik Şartnamede istenen belgeler ilgili Teknik Şartname numarası üzerine yazılarak belgelendirilecek, aslı ya da noter onaylı sureti ihale dosyasında bulunacaktır. Teknik şartnamede numune sayısı belirtilmeyen ürünler için istekliler 1 (bir) adet numune teslim edecektir. Teknik komisyon gerekli gördüğü takdirde ek numune talebinde bulunabilecektir. Varsa İlgili cihaz katalogları ve bakım onarım ile ilgili belgeler ihale dosyasında yer almalıdır. Klinikte kullanılmakta olan ürünler için numune getirilmesi zorunlu olmayıp, Teknik komisyonun gerekli görmesi halinde numune istenecektir. 7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi: 7.7.1. İsteklilerce teslim edilen numunelerin teknik şartnameye uygunluğu değerlendirilecektir.” düzenlemesi,
Anılan Şartnamenin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. 20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 12 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir; İhale 12 Kısımdan oluşmakta olup, kısımlar arası kısmı teklife açıktır….”düzenlemesi,
Başvuruya konu ihalede Teknik Şartnamenin 11’inci kısmına ait Kanama durdurucu Teknik Şartnamesi’nin 5’inci maddesinde “Ürün kanamanın her çeşidinde etkili olup kapiîler sızıntılardan arter ve venöz kanamalarına kadar her türlü kanamanın durdurulmasında kullanılabilmelidir….” düzenlemesi,
“Genel Özellikler” başlıklı 15’inci maddesinde “15.1Ambalaj üzerinde ürünün üretim, sterilizasyon veya son kullanım tarihleri, ürünün barkod ve UBB kodlan kullanım talimatı mutlaka bulunmalıdır. 15.2Teklif edilen ürünün son kullanma tarihi, teslim tarihinden başlamak üzere en az 1 yıl olmalıdır. 15.3.Yüklenici firma, idarenin firmaya üç ay öncesinde bildirmesi durumunda son kullanım tarihi yaklaşan malzemeleri aynı özellikteki yeni miatlı olan ürünler ile değiştirmelidir. 15.4.Teklif edilen ürün; Medula Ubb Sorgu (https://medula.sgk.gov.tr/MeduiaUbbSorgu/) ekranındaki Online Tıbbi Malzeme Sorgulama sekmesinde kayıtlı olmalıdır. 15.5.Teklif edilen ürün; Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından bedeli karşılanacak Tıbbi Malzeme listelerindeki SUT kodları ile eşlenmiş olmalı, SGK’ nun ilgili web sayfasından alınan çıktı ile belgelenme!! ve ürünün tüketilmesine kadar eşlenmiş kalacağı taahhüdünü yazılı beyan etmelidir. 15.6.Teklif edilen ürün, Ürün Takip Sistemi ( ÜTS ) ‘ ne kayıtlı olmalıdır. Ayrıca ;Yüklenici firma teklif verdiği ürünün Ürün Takip Sistemi ( ÜTS )’ nde tekil takip kapsamında tanımlanmış ise sözleşme tarihinden itibaren depoya teslim edileceği tarihe kadar Ürün Takip Sistemi ( ÜTS ) ‘nde satın alınan ürünün kurumumuza satıldığını bildirmeli ve kurumumuz adına askıya çıkarmalıdır, 15.7.Malzemeyi tekiif eden firma; üretici, ithalatçı veya bayi olarak Ürün Takip Sistemine ( ÜTS ), kayıtlı olmalı ve kayıtlı olduğuna dair belgeyi ibraz etmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince ihalelerde, doğruluğu teyit edilmek üzere, ihale konusu mal veya hizmetin teknik bilgilerinin yer aldığı katalog vb. teknik dokümanları, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, teklif edilen mal veya hizmetin idarece istenen teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla sunulan katalog ile Teknik Şartname’ye cevapları ve açıklamaları içeren doküman üzerinden ilgili teknik kriterlerin karşılanıp karşılanamadığının tam olarak anlaşılamaması halinde, ihale dokümanında öngörülmüş olmak kaydıyla numune değerlendirmesi veya demonstrasyon yapılarak teklif edilen malın ilgili kriterler bakımından Teknik Şartname’ye uygun olup olmadığının tespit edilebileceği, bu konudaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin yapılacağının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesinin zorunlu olduğu görülmekte olup, ayrıca bu değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın mal veya hizmetin teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.
Başvuruya konu ihalenin 11.03.2023 tarihinde gerçekleştirilen “2023 Yılı Beyin Cerrahı Malzemeleri” alımı işi olduğu, söz konusu ihalede 2 e-teklif sunulduğu, yeterlik ve numune değerlendirmesi sonucunda alınan 01.02.2023 onay tarihli ilk ihale komisyonu kararından başvuru sahibi Johnson & Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, Baxter Turkey Hizm.A.Ş.nin teklifinin ise geçerli teklif olup söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmediği anlaşılmıştır.
İdari Şartname’nin yukarıya aktarılan düzenlemelerinden, başvuruya konu ihale kısmında ihaleye katılan isteklilerin teklif verdikleri ürünlerin her bir kalemi için birer numunelerini (marka, model v.b. belirterek) ihale sonrasında idarenin istediği tarih ve saatte ilgili idare görevlisine tutanakla teslim edecekleri, Teknik Şartname kriterlerine uygunluğunun numune değerlendirmesi ile test edileceği anlaşılmıştır.
Bu kapsamda İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde ihale komisyonu tarafından isteklilerden örnek numune talep edilmesi halinde, talep yazısının isteklilere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bildirim ve Tebligat esasları” maddesine göre bildirileceği, tebligat yapılan isteklilerin, yazılı bildirimde belirtilen yer, tarih ve saate kadar örnek numune teslimi yapacağı, istekliler tarafından örnek numune teslimi yapılmaması halinde, ilgili kaleme/kısma ait teklifin değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır.
İdarece geçerli teklif sahiplerinden Johnson & Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Baxter Turkey Hizm. A.Ş.ye 11.01.2023 tarihinde gönderilen “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi/kurulumların yapılması/aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması” konulu yazıda numune/demonstrasyon değerlendirmesi için teklif ettikleri ürüne/ürünlere ilişkin örneklerin 16.01.2023 tarihine kadar Dokuz Eylül Üniversitesi Hastanesi Satınalma İhale Birimi adresine ulaştırılması ve 16.01.2023 tarihinde saat 10:00’te Dokuz Eylül Üniversitesi Hastanesi Satınalma Birimi adresinde hazır bulunmaları gerektiğinin ifade edildiği,
Söz konusu yazıya istinaden anılan istekliler tarafından numunelerin idareye teslim edildiği, teslim edilen numunelere ilişkin numune teslim tutanaklarının düzenlendiği tespit edilmiştir. Teslim edilen numuneler üzerinden idarece Teknik Şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılması sonucunda; başvuru sahibi Johnson & Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti. ve diğer istekli Baxter Turkey Hizm. A.Ş.nin teklif etmiş olduğu numunelerin Teknik Şartname maddelerinde yer alan şartları karşıladığı tespiti yapılarak “Uygunluk Belgesi”nin düzenlendiği görülmüştür. Söz konusu uygunluk belgelerinin ise ihale komisyonunun iki uzman üyesi tarafından imzalandığı anlaşılmıştır. Daha sonra Baxter Turkey Hizm. A.Ş tarafından ihale üzerinde bırakılan Johnson & Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği numunenin uygun olmadığı gerekçesiyle idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu şikayet başvurusu üzerine idarece raportör görevlendirilerek şikayetin uygun bulunduğu yönünde görüş bildirildiği ve anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak Baxter Turkey Hizm. A.Ş.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve bu duruma ilişkin 24.02.2023 tarihinde 2’nci ihale komisyonu kararının alındığı anlaşılmıştır.
Geçerli teklif olarak belirlenen Baxter Turkey Hizm. A.Ş.nin ihale üzerinde bırakılan Johnson & Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği numunenin ÜTS’de yer alan kullanım kılavuzunun 141’inci sayfasında beyan ettiği bilginin dokumana uygun olmadığı ve Teknik Şartnamenin 5’inci maddesine uymadığı gerekçeleriyle yaptığı şikâyet başvurularının değerlendirilmesi için ihale yetkilisi tarafından 14.02.2023 tarihinde raportör olarak ihale komisyonunun uzman üyesinin görevlendirildiği, uzman üyenin söz konusu yazısında “… ilgili itirazda itiraz edilen madde uygun olup işleme alınması için gereğini …” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.
Alınan ikinci komisyon kararına istinaden Kurum tarafından 15.03.2023 tarihinde idareye gönderilen yazıda“…söz konusu hususa ilişkin olarak 2’nci bir numune değerlendirilmesinin yapılıp yapılmadığı yapıldıysa değerlendirmenize dayanak teşkil eden tüm belgeler ..“ ifadelerine yer verildiği, idare tarafından gönderilen 17.03.2023 tarihli cevap yazısında “…itiraz tarihi sonrası elimizde var olan ikinci bir şahit numune tekrar deneme amacı ile tarafımızca kullanıldı. Bu ikinci numunenin denemesi esnasında numunenin tarafımızca Şartnamede belirtilen (5.madde) kapiller arteriyel ve venöz kanamaların her çeşidine etkili şekilde kanamayı durdurması hususunda yetersiz kaldığı görüldü. Şartnamede tarafımızca belirtilmiş olan bu maddenin (5.madde) gereksinimlerinin, ilgili firmanın sunduğu kullanım kılavuzunun 141. Sayfasında yer alan ürünün kullanımının uygun olmadığı alanları belirten açıklama maddesi kapsamında karşılanmadığı saptanmıştır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.
İdareden gönderilen yazıdan anlaşılacağı üzere başvuru sahibine ait numunenin denemesi esnasında Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde belirtilen kapiller arteriyel ve venöz kanamaların her çeşidine etkili şekilde kanamayı durdurması hususunu sağlamadığı ve söz konusu numunenin kullanım kılavuzunun 141’inci sayfasında kullanımının uygun olmadığı alanları belirten açıklama maddesi kapsamında karşılanmadığı şeklinde ifade edildiği diğer taraftan söz konusu yazıya ilişkin numune değerlendirme tutanağının yer almadığı anlaşılmıştır.
Yeterlik kriteri olarak sadece numune değerlendirilmesi düzenlendiği dikkate alındığında; ilgili mevzuat hükümleri uyarınca numune değerlendirme işlemlerinde teklif edilen ürünlerin ihale dokümanı kapsamında yer alan Teknik Şartname’de belirtilen koşulları sağlayıp sağlamadığı yönünden değerlendirme yapılarak bu hususa ilişkin numune uygunluk değerlendirilmesine ilişkin belgelerinin düzenlenmesi gerektiği, ancak mevcut durumda ihale işlem dosyası kapsamında idarece 2’nci ihale komisyonu kararına dayanak olarak sadece raportör görüşüne ilişkin belgenin yer aldığı, numune uygunluk değerlendirilmesine ilişkin tutanakların yer almadığı, ilk durumda numune değerlendirmesi ile uygun bulunan numunenin bu kez uygunsuzluğuna karar verildiği, İdari Şartname’nin 7.7.1’inci maddesi kapsamında mevzuata uygun şekilde numune değerlendirme işlemlerinin gerçekleştirilmesi ve tutanak altına alınması gerektiği anlaşılmış olup, bu hususta idare tarafından yapılan işlemlerin ihale dokümanı ve mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan Baxter Turkey Hizm. A.Ş’ye ait numunenin idareye teslim edildiği, teslim edilen numuneye ilişkin numune teslim tutanağının düzenlendiği tespit edilmiştir. Teslim edilen numune üzerinden idarece Teknik Şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılması sonucunda; Baxter Turkey Hizm. A.Ş.nin teklif etmiş olduğu numunelerin Teknik Şartname maddelerinde yer alan şartları karşıladığı tespiti yapılarak “Uygunluk Belgesi”nin düzenlendiği görülmüştür. Söz konusu uygunluk belgelerinin ise ihale komisyonunun iki uzman üyesi tarafından imzalandığı tespit edilmiştir. Bu kapsamda başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekli Baxter Turkey Renal Hiz. A.Ş.nin teklif ettiği “Floseal” ürününün itiraza konu olan maddeyi karşılayamadığı, anılan isteklinin yanlış ve yanıltıcı bilgiler beyan ettiği iddiasına yönelik olarak numune değerlendirmesi usulüne uygun olduğundan söz konusu iddianın reddedilmesi gerekmekte olup, öte yandan Baxter Turkey Hizm. A.Ş.nin başvuru sahibi Johnson & Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti.yi şikayeti üzerine yapılan numune değerlendirmesinin idarece usulüne uygun olarak yapılmadığı, teklif etmiş olduğu numunenin Teknik Şartname maddelerinde yer alan şartları karşılayıp karşılamadığı tespiti yapıldığına ilişkin “Uygunluk Belgesi” ve tutanakların düzenlenmediği görülmüştür. Bu nedenle anılan istekli tarafından teklif edilen cihazın numune değerlendirmesine tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin tamamının iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.
Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır. Bu itibarla ihalenin şikâyete konu 11’inci kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 27.322,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinde 54.677,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 27.355,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği sonucuna varılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 11’inci kısmına ilişkin olarak başvuru sahibi isteklinin numunesinin Yeterlik Bilgileri Tablosu üzerinden yapılan ilk değerlendirmeden sonraki işlemlerin ihale dokümandaki düzenlemelere ve usulüne uygun şekilde yenilenmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
|
|||
