ihale dokümanının, sözleşme tasarısının ve fiyat farkı ödemelerinin uygulama imkânı kalmamış eski Kararname hükümlerine göre hazırlanmış olması sorumluluk nedenidir.

Kamu İdaresi Türü	Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler
Yılı	2017
Dairesi	4
Dosya No	50727
Tutanak No	52774
Tutanak Tarihi	28.12.2022
Kararın Konusu	İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar	İlgili Daire Kararı için tıklayın

Konu: Mülga Fiyat Farkı Kararnamesine Göre Ödeme Yapılması

310 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; … tarihinde … İş Ortaklığına ihale edilen “…İkmal İnşaatı İşi”nde, ihale tarihinde yürürlükte olan 2013/5217 sayılı BKK eki “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” yerine ihale tarihinde mülga olan 2002/5039 sayılı BKK eki “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ın hükümlerine ihale dokümanında yer verilerek buna göre ödeme yapılması sonucu oluşan … TL kamu zararının; ihale dokümanını hatalı hazırlayan, ihaleyi hatalı doküman üzerinden gerçekleştiren ihale komisyonu başkan ve üyeleri, fiyat farkı hesap tablosunu ve hakediş raporunu eski fiyat farkı kararnamesine göre düzenleyen, inceleyen ve onaylayan gerçekleştirme görevlileri ile ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkililerinden tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Esas Yönünden İnceleme:

… tarihinde … İş Ortaklığına ihale edilen “…İkmal İnşaatı İşi” nde (…);

İşe ait … tarihli sözleşmenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde;

“…

k) Temel indeks: İhale (son teklif verme) tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,

l) Güncel indeks: Hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,

… ifade eder.”,

Sözleşme eki idari şartnamenin “Fiyat Farkı” başlıklı 45.3’üncü maddesinde;

“45.3.1. Fiyat farkı hesaplanacaktır.

Tanımlar

Bu Esasların uygulanmasında;

k) Temel İndeks: İhale (son teklif verme) tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,

l) Güncel indeks: Hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,

… ifade eder.” hükümlerine yer verilmiştir.

31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe giren 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” ın “Yürürlükten kaldırılan mevzuat” başlıklı 13’üncü maddesinde; “24/12/2002 tarihli ve 2002/5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” yürürlükten kaldırılmıştır.” denilmiş olup, söz konusu yeni Esasların 4’üncü maddesinde fiyat farkına ilişkin kavramlar yeniden tanımlanmıştır.

“Tanımlar” başlıklı 4’ncü maddesinde;

“ç) Güncel endeks: Uygulama ayına ait endeksi,

ı) Temel endeks: İhale tarihinin içinde bulunduğu aya, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihin içinde bulunduğu aya ait endeksi,

i) Uygulama ayı: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayı,

… ifade eder.” Denilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Sözleşme Tasarısı” başlıklı 18’inci maddesinde; “(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.” denilmek suretiyle sözleşme tasarısında yer verilecek hükümlerin mevzuata aykırı olamayacağı vurgulanmıştır.

Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesine ilişkin açıklamanın yapıldığı 16 no.lu dipnotta da; “İdare, sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı hesaplanmasını öngörüyor ise madde metnine “14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır.” yazacaktır. Ayrıca İdare tarafından yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı düzenlemesi bu maddede yapılacaktır.” açıklaması yer almıştır.

Buna göre, fiyat farkına ilişkin ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri ile uygulamanın, ihale tarihinde (… tarihi itibariyle) yürürlükte olan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekindeki Fiyat Farkı Kararnamesindeki tanımlamalara uygun olarak düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi gerekirdi. Ancak somut olayda; ihale dokümanında ve sözleşmede mülga (2002/5039 sayılı BKK eki) Fiyat Farkı Kararname hükümlerine yer verilmiş ve hakedişlerde de mülga Kararname hükümlerine göre fiyat farkı hesabı yapılarak ödemelerde bulunulmuştur. Eski Kararname hükümlerinin uygulanması (temel endeks olarak ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait -Eylül 2016- endeksin esas alınması) sonucu 5018 sayılı Kanunun 71 (g)’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Sorumlularca konunun esası ile ilgili olarak temyiz dilekçelerinde özetle; sözleşmenin 14’üncü maddesinde yer alan “a)Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmünün hem İdare ve hem de yüklenici taraf için kesin ve bağlayıcı olduğu, aynı hükme ihale dokümanında ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8’inci maddesinde de yer verildiği, bu hükmün uygulamada değiştirilmesinin hem sözleşmeye hem de ihale kanununun temel ilkelerine aykırılık oluşturacağı, ihale aşamasında bilinemeyecek endekslerin, İdare aleyhine açıklandığı zaman kamu zararından bahsedilirken, İdare lehine açıklandığında kamu zararından bahsedilmemesinin hakkaniyete aykırı olduğu, olayda eğer Ekim 2016 endeksi Eylül 2016 endeksinden daha düşük çıksaydı kamu zararı sorgusunun yazılmayacağı, sehven yapılan hatanın sözleşmenin bağıtlanmış olması sebebiyle kamu görevlisinin kusurlu davranışı ile açıklanabilecek bir kamu zararına sebebiyet vermediği, hatanın idari soruşturmaya konu edilmesi gerektiği, şu halde tazmin hükmünün uygulanması işe esas sözleşmenin değiştirilmesine yol açacağı ama bu durumun hukuken mümkün olmadığı, yüklenicinin yapılacak kesintiyi adli yargıya taşıması halinde Yargıtay’ın 13. Hukuk Dairesi E. 2009/9445, K. 2010/495 ve 21.1.2010 tarihli kararında da belirtildiği üzere geri ödemelerin yapılacağının kuvvetle muhtemel olduğu, ifade edilerek itirazda bulunulmuştur.

Öncelikle ihale dokümanını oluşturan belgelerin (sözleşme dâhil) yürürlükte olan kanun ve kanun hükmünde kararname hükümlerine uygun düzenlenmesi şarttır. Zira Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Sözleşme Tasarısı” başlıklı 18’inci maddesinde; “(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.” denilmek suretiyle sözleşme tasarısında yer verilecek hükümlerin mevzuata aykırı olamayacağı vurgulanmıştır. Kamu İhale Kurumunca yayımlanan tip sözleşmede de bu hususa dipnotlarda dikkat çekilmiştir. Somut olayda kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmali ile bu hususa dikkat edilmediği ortada olup, sözleşme hükmü haline gelmiş olsa bile -sözleşme tarihinde- yürürlükte olmayan bir Kararname hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Meri Kararname hükümlerinin ihale dokümanına-sözleşmeye yazılması ve uygulamada da buna göre fiyat farkının hesaplanması gerekirdi. Eski Kararname hükümlerinin esas alınmasının, sözleşme serbestliği, sözleşmeye bağlılık ilkeleri ile açıklanması mümkün değildir. Ayrıca sorumluların öne sürdüğü ihale tarihinde gerçekleşen endeksin önceden bilinmemesi, endeksin ihale tarihinin bulunduğu ayda düşme ihtimalinin de olması gibi durumların konuyla ilgisi bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; kamu görevlisinin kusurlu davranışı ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve eki düzenlemelere aykırı olarak ihale dokümanının, sözleşme tasarısının ve fiyat farkı ödemelerinin uygulama imkânı kalmamış eski Kararname hükümlerine göre hazırlandığı, yürütüldüğü ve bu yolla yükleniciye fazla tutarda fiyat farkı ödenmesi yapılarak kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, İlam hükmünün esas yönüyle mevzuata uygun olduğu değerlendirilmiştir.

Sorumluluk yönünden inceleme:

İlamda kamu zararından; ihale dokümanını hatalı hazırlayanlar, hatalı doküman üzerinden ihaleyi gerçekleştiren ihale komisyonu üyeleri, fiyat farkı hesap tablosunu ve hakediş raporunu eski fiyat farkı kararnamesine göre düzenleyen, inceleyen ve onaylayan gerçekleştirme görevlileri ile ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkilileri sorumlu tutulmuştur. …tarihli ihale onay belgesinde bir hata bulunmadığından (onay belgesinde yeni fiyat farkı kararnamesine yer verildiğinden) ihale onay belgesini onaya sunan ve onaylayan kamu görevlileri kusurlu bulunmayarak sorumluluğu kaldırılmıştır.

Bu defa hakedişi düzenleyen kamu görevlileri; fiyat farkı ödemesinin hesaplanması aşamasında sözleşmeye uygun davranıldığı, hatalı hazırlanmış ihale dokümanı ve sözleşme tasarısı nedeniyle kendilerinin sorumlu tutulamayacaklarını, kendilerinin ihale sürecinde yer almadığını, sözleşme hükmü ortada iken yeni fiyat farkı kararname hükümlerini uygulama görev ve yetkilerinin bulunmadığını ileri sürerek sorumluluk itirazında bulunmuşlardır.

5018 sayılı Kanunun 32’nci ve 33’üncü madde hükümleri ile 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının 3 ve 4’üncü bölümlerinde yapılan açıklamalar doğrultusunda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde mevzuata uygunluk kontrollerini sağlamakla yükümlü tutulduğu görülmektedir. Dolayısıyla meri mevzuat hükmüne aykırı düzenlenmiş sözleşme hükmünü uygulayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin de hatalı ihale dokümanı hazırlayan ve hatalı doküman üzerinden ihaleyi gerçekleştiren kamu görevlileri ile birlikte kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır. Sonuç olarak İlam hükmünün sorumluluk yönüyle de mevzuata uygun olduğu değerlendirilmiştir.

Yapılan Tahsilat Yönünden İnceleme:

Gönderilen tahsilat belgesine göre; kamu zararına konu olan tutar faiziyle birlikte … TL olarak … tarihli ve … sayılı banka dekontu (e-dekont) ile tahsil edilerek … tarih ve … no.lu MİF ile gelir hesaplarına alınmıştır.

Ek İlam maddesinde kamu zararı tutarı olarak hesaplanan … TL tamamen tahsil edilmiş durumdadır. Ancak tahsilat belgesinin tarihi, hüküm tarihi olan 26.10.2021 tarihinden sonradır. Yapılan bu tahsilat 310 sayılı (Ek) İlam hükmünün infazı mahiyetinde olduğundan; bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır.

Bu itibarla; yukarıda yapılan tüm açıklamalar çerçevesinde, gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönlerinden verilen tazmin hükmünde mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden; sorumluların temyiz dilekçelerindeki tüm iddialar reddedilerek 310 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE (…. Daire Başkanı … ve Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 28.12.2022 tarih ve 52774 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı …:

2013/5217 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe giren, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların;

Yürürlükten Kaldırılan Mevzuat başlıklı 13. maddesinde;

“1) 24/12/2022 tarihli ve 2002/5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar yürürlükten kaldırılmıştır.”

Geçiş Hükümleri başlıklı Geçici 1. Maddesinde;

“1) İlanı veya duyurusu, bu esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkı, 24/12/2002 tarih ve 2002/5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre hesaplanır.” Denilmektedir.

… işi (fiyat farkı yönünden) 2002/5039 sayılı Kararnameye göre ihale edilmiştir. İlama konu aynı işin ikmal inşaatı 2013/5217 sayılı kararnameye göre ihale edilmesi gerekirken, 2002/5039 sayılı Kararnameye göre ihale edilmiştir. 2002/5039 sayılı Kararnameye göre fiyat farkı hesabında temel endeks olarak ihale tarihinin içinde bulunduğu ayın genel fiyat indeksinin esas alınması gerekirken, 2013/5217 sayılı kararnameye göre göre fiyat farkı hesabında temel endeks olarak ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki ayın genel fiyat indeksinin esas alınması gerekmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Fiyat Farkı başlıklı 15. Maddesinde; “Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz” denilmektedir.

Bu hükmün konuluş amacı; hakediş ödemelerinde önemli bir yer tutan fiyat farkı ödemelerinin, Kamu İhale Kanununun 5. Maddesinde kayıt altına alınan temel ilkelere uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaktır. Fiyat farkı, yaklaşık maliyeti ve isteklilerin teklif tutarını doğrudan etkilemektedir. Temel ve güncel endeks değerlerinin önceden bilinmesi mümkün değildir. Rakamlar yüklenici lehinde veya aleyhinde olabilir. Teklif verenler ihalede belirtilen esaslara göre tekliflerini vermektedir. Fiyat farkı hesaplama şeklinin değiştirilmesi, İhale Kanununda kayıt altına alınan temel ilkelerin (saydamlık, rekabet, eşit muamele vb.) sonradan değiştirilmesi anlamına gelmektedir. Mevzuat, eşit taraflar arasında akdedilen eser sözleşmelerinin tarafların rızası olmadan değiştirilmesini yasaklamıştır. Mahkeme kararları bu yönde olup, Anayasa Mahkemesi de 13.2.2002 tarih ve 2002/28 – 2002/29 Karar Sayılı kararlarında, “Mevcut sözleşmelerin yasa ile sona erdirilerek sözleşme özgürlüğüne müdahale edilmesi Anayasanın 2 ve 48. Maddelerine aykırıdır. İptali gerekir” şeklinde karar vermiştir.

İhale dokümanını oluşturan tip sözleşmeler Kamu İhale Kurulu tarafından düzenlenmektedir. Boş kısımları idareler tarafından mevzuata uygun olarak doldurulmaktadır. Eski fiyat farkıyla hesaplama yapılmasına ilişkin hata idare tarafından yapılmıştır. İtiraz süresi içinde istekliler tarafından bir itiraz yapılmamış, ihale dokümanı kesinleşmiş ve ihale bu usule göre gerçekleştirilmiştir. İdarenin bu hatayı kasıtlı olarak yaptığı hususunda bir tespit bulunmamaktadır. İşin ikmal işi olması ve eski-yeni hesaplama usullerinin benzer olması bu hataya neden olmuş olabilir. Fakat Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 15. Maddesi çok açık olup, bu hususların tartışılmasına da imkân vermemektedir.

310 no.lu ek ilamın 1. maddesiyle; sözleşmede kayıt altına alınan fiyat farkı hesaplama usulü tek taraflı değiştirilerek hesaplama yapılmış ve tazmin hükmü verilmiştir. Mevzuata aykırı olarak verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üye …:

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlığını taşıyan 8’inci maddesi ile sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlığını taşıyan 14’üncü maddesi, 14.2’nci fıkrasının “Uygulama esasları” başlığı altında “a” bendi hükmü uyarınca, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılması mümkün değildir. Bu hüküm, hem idare ve hem de yüklenici taraf için kesin ve bağlayıcıdır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4’üncü maddesinde; “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” denilerek idare ve yüklenicinin sözleşme edimlerinin yerine getirilmesinde eşit konumda bulunduğuna, sözleşmeyle de olsa idareye herhangi bir üstünlük ve ayrıcalık tanınamayacağına vurgu yapılmıştır.

Temyize konu iş, 2002/5039 sayılı Kararname hükümlerinin uygulandığı asıl işe bağlı ikmal inşaatı işi olması sebebiyle şartnamelerde ve sözleşme tasarısında; söz konusu Kararnamede yazılı olduğu şekilde temel ve güncel endeksin tanımlandığı görülmüştür. İstekliler de buna göre tekliflerini vermişler ve sözleşmeye bağlanmıştır. Ancak uygulamada ihale tarihinde temel endeksin bir önceki aya göre yüksek çıkması sebebiyle (İdare aleyhine) fazla fiyat farkı ödemesi oluşmuştur. Düşük çıksaydı o zaman fazla ödeme olmayacak hatta (İdare lehine) fiyat farkı kesintisi yapılacaktı.

İhale dokümanında eski fiyat farkı hükümlerine yer verilmiş ise de, bunun sonuçları İdare aleyhine çıkabileceği gibi lehine de çıkabilirdi. Dolayısıyla sözleşmede fiyat farkı ödemesine esas temel endeks için belirlenmiş bir tanımın, üstelik temel endeksin ihale tarihinde ne olacağı da bilinmezken, sonradan bu temel endeksin ihale tarihinde artmış olması göz önüne alınarak uygulama aşamasında değiştirilmesi 4735 sayılı Kanunun 8’inci maddesi ve sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil edecektir. Bu itibarla; sözleşmede yer alan temel endeks tanımına göre fiyat farkı ödenmesinde mevzuata aykırı bir durum bulunmadığından, 310 sayılı Ek İlamdaki tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.