İşin tasfiyesi aşamasında imalat kalemi bazında hesaplanan gerçekleşme yüzdelerinin, imalatın revize sözleşme bedeli içindeki tutarına uygulanması suretiyle, gerçekleşen toplam iş tutarı hesaplanmalıdır.

Kamu İdaresi Türü	Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı	2022
Dairesi	6
Karar No	935
İlam No	40
Tutanak Tarihi	22.2.2024
Kararın Konusu	İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Yeni Birim Fiyat

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

… Belediyesi tarafından, … ihale kayıt numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi …. Ltd. Şti. olan “Yaşlı Bakım Merkezi Kalıp, Beton ve Demir İşçiliği Yapım İşi” kapsamında gerçekleştirilen iş eksilişlerinde, mevzuatta yer verilen yeni birim fiyat tespiti usullerine uyulmaması nedeniyle Yükleniciye fazla ödemede bulunulduğu görülmüştür.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin;

“Projelerin Uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinin dördüncü fıkrasında, “İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.”,

“Sözleşmede Bulunmayan veya Fiyatı Belirli Olmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22’nci maddesinin birinci fıkrasında, “12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18/08/2019) edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.”

hükümleri bulunmakta olup, mezkûr maddenin ikinci fıkrası kapsamında yeni fiyatın tespitinde kullanılacak analizler ve söz konusu analizlere uygulanacak rayiçler belirlenmiştir.

Şartname’nin 22’nci maddesinin beşinci ve yedinci fıkralarında ise sırasıyla;

“İkinci fıkraya göre yeni fiyatın hesabında, yeni tespit edilecek iş kaleminin analizinde yer alan girdilere ait miktarların varsa rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır. Bu itibarla, sözleşmede yeni birim fiyat analizleri için önceden belirlenmiş bir kâr ve genel gider oranı var ise bu oran dikkate alınarak yeni birim fiyat hesabı sonuçlandırılır. Sözleşmede bu konuda bir oran belirlenmemiş ise, oluşturulan kâr ve genel gider hariç analiz tutarına %10 oranındaki yüklenici karına ilave olarak %15 oranına kadar idare ve yüklenicinin anlaştığı oranda genel gider eklenir. Ayrıca, yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunması halinde, bu madde kapsamında hesaplanan yeni birim fiyat; yüklenici tarafından benzerlik gösteren iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın, idarece aynı iş kalemi için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyata oranı (0,90’ı aşmamak üzere) ile yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın çarpılması sonucunda elde edilen tutarı geçemez. Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde ise, yeni birim fiyat; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemez.”,

“(Ek fıkra: 08/08/2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18/08/2019) 12 nci maddenin dördüncü fıkrasına göre gerçekleştirilen proje değişikliğine bağlı olarak iş eksilişinin ortaya çıktığı durumlarda, iş eksilişi kapsamına giren imalatların fiyatının hesaplanmasında, bu maddede yer alan yeni fiyatın tespitine ilişkin hükümler uygulanır.”,

denilmektedir.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun olarak tamamlanmasını sağlayacak şekilde yapılacak proje değişiklikleri kapsamında uygulanacak iş artışlarında, ilgili kalemlerin analizlerine ve bu analizlere uygulanacak rayiçlere ilişkin belirlenmiş usullere uyulması gerekmektedir. Bu kapsamda uyulması gereken usul ve esaslar arasında, yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde yeni birim fiyatın, yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemeyeceği hususu yer almaktadır. Ayrıca yeni birim fiyatın tespitine ilişkin söz konusu hükmün kıyasen iş eksilişlerinde de uygulanması gerektiği açıktır.

Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler kapsamında istekli, işin tamamı için bedel teklif ettiğinden gerçekleştirilecek iş eksilişlerine konu imalat kalemlerine ilişkin bedellerin yeni birim fiyat tespit usulü ile belirlenmesi gerekir. Ancak iş artışına yönelik yeni birim fiyat tespiti esas ve usullerinin, iş eksilişleri için kıyasen uygulanması gerektiğinden, iş eksilişi tutarının tespiti amacıyla belirlenecek birim fiyatların, iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ından düşük olmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, birim fiyatların tespitine ilişkin taraflar arasında yapılan anlaşma, yalnızca mevzuatla belirlenen bu sınırlamalar dahilinde kalması durumunda geçerli olabilir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar uyarınca, iş eksilişi tutarının tespiti amacıyla belirlenmesi gereken birim fiyatların, ilgili iş kalemleri için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak tespit edilecek fiyatın %90’ından az olması mümkün olmadığı gibi ayrıca İdare tarafından, iş eksilişine konu edilen iş kalemlerine ait bu bedellerin mevzuatla belirlenen usul ve esaslar haricinde başka bir yöntem esas alınarak tespitine de imkan bulunmamaktadır.

Yargılamaya konu olayda ise, yeni birim fiyat tespiti, ilgili mevzuat hükümlerinde belirlenen esas ve usuller kapsamında gerçekleşmemiş, yapılan hesaplamalarda her bir imalat kaleminin rayiç bedelinin tespitinde, sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete bölünmesi ile elde edilen tenzilat oranı esas alınmıştır. Bu kapsamda, anahtar teslimi götürü bedel usulü ile ihale edilen … ihale kayıt numaralı “Yaşlı Bakım Merkezi Kalıp, Beton ve Demir İşçiliği Yapım İşi”nde tenzilat oranı 0,1985 olarak esas alındığından, imalat kalemlerindeki eksilişlerin parasal değeri, olması gerekenden düşük belirlenmiştir.

Öte yandan, sorumluların savunmalarında, söz konusu işin, Yüklenicinin 209 gün cezalı çalışmasına rağmen bitirilemediği ve işin tamamlanamayacağı anlaşıldığından … tarihinde fesih kararı alındığı ifade edildiğinden, yargılamaya konu hususun bahse konu fesih kararı çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.

Konu bu çerçevede incelendiğinde;

Yaklaşık maliyetin hesaplanması sırasında, işe ilişkin pursantaj oranları İdarece ihale mevzuatına uygun şekilde hesaplanmış olup, işin başlangıcında sözleşme bedeli …-TL olarak belirlendiğinden, hesaplanan pursantaj oranları ve sözleşme bedeli esas alınarak, ödemelerde esas alınan yapılacak işler listesi imalat kalemi bazında oluşturulmuştur.

Hal böyle iken, … tarihinde verilen olur çerçevesinde iş eksilişi gerçekleştirilmiştir. Bu nedenle, … tarihi itibariyle iş eksilişinin ortaya çıkardığı hukuki sonuçların Sözleşme’ye uygulanması gerektiğinden, iş eksilişine konu imalat kalemlerine ilişkin bedellerin Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesi kapsamında yer alan sınırlamalara riayet edilerek tespit edilmesi ve tespit edilen bu tutarın, ilk Sözleşme bedelinden eksiltilmesi gerektiği açıktır. Bu itibarla, vazgeçilen imalat kalemlerine ilişkin olarak, anılan 22’nci madde hükümleri çerçevesinde hesaplanması gereken tutar …-TL olmalıdır.

İş eksilişi kararının akabinde, işin Sözleşmede öngörüldüğü biçimde tamamlanması halinde ise, Yükleniciye yapılan işler nedeniyle ödenecek toplam bedel, ilk sözleşme bedelinden iş eksilişi bedelinin düşülmesi itibariyle belirlenen bedel olacağından, revize sözleşme bedeli de …-TL olacaktır. Ayrıca, bahse konu iş eksilişi sonrasında hem sözleşme kapsamında tamamlanması gereken iş miktarları hem de sözleşme bedeli değişmiş olduğundan, İdarece yaklaşık maliyet dikkate alınarak belirlenmiş bulunan pursantaj oranlarının da revize edilmesi ve yeni pursantaj oranlarının revize sözleşme bedeline uygulanması suretiyle, her bir imalat kaleminin yeni sözleşme bedeli içindeki payının belirlenmesi ve yeni yapılacak işler listesinin oluşturulması gerekir.

İşin tasfiyesi aşamasında ise, imalat kalemi bazında hesaplanan gerçekleşme yüzdelerinin, imalatın revize sözleşme bedeli içindeki tutarına uygulanması suretiyle, gerçekleşen toplam iş tutarı hesaplanmalıdır. Gerçekleşme yüzdelerinin ise, Yüklenici tarafından tamamlanmış olan iş miktarlarının, iş eksilişi sonrası Sözleşme kapsamında tamamlanması gereken imalat miktarlarına oranlanması suretiyle hesaplanması gerekmektedir. Dolayısıyla, tasfiye aşamasındaki gerçekleşme yüzdelerinin, iş eksilişine konu imalat miktarlarındaki değişim dikkate alınmaksızın başlangıçtaki imalat miktarları esas alınarak hesaplanmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu çerçevede, … tarihli iş eksilişinin hukuken geçerli olduğu tarih itibariyle, Genel Şartname’nin 22’nci maddesinde ifade edilen esas ve usuller dahilinde hesaplanarak belirlenen iş eksilişi tutarının sözleşme bedelinden eksiltilmesi ve … tarihli fesih kararı kapsamında düzenlenen son hakedişte, söz konusu iş eksilişinin imalat miktarları ve sözleşme bedeli üzerindeki hukuki sonuçlarının dikkate alınması suretiyle, Yükleniciye yapılması gereken toplam ödeme …-TL olmalıdır.

Yargılamaya konu olayda ise … tarihli olur ile gerçekleştirilen iş eksilişi kapsamında eksilen imalat bedelleri, sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranlanması çerçevesinde hesaplanan ve 0,1985 olarak belirlenen tenzilat oranının, eksilişe konu imalatların rayiç bedellerine uygulanması suretiyle hesaplanmış ve iş eksilişi bedeli …-TL olarak, iş eksilişinin toplam sözleşme bedelindeki yüzdesi ise %7,7312 olarak tespit edilmiştir. Fesih kararı sonrasında düzenlenen 8 no.lu son hakedişte ise, sözleşme bedelinden, tespit edilen iş eksilişi tutarı kadar eksiltme yapılmaksızın, ilk sözleşme bedeline (…-TL) göre hesaplanan gerçekleşen iş yüzdesi (%78,91) üzerinden Yükleniciye ödeme yapılmıştır. Bu itibarla, iş eksilişine konu imalat bedellerinin mevzuata aykırı şekilde belirlenmesinin yanı sıra, eksik belirlenen bu tutarın dahi fesih kapsamında gerçekleştirilen nihai hakediş hesabında dikkate alınmadığı açıktır. Dolayısıyla, mevzuata uyarlı olmayan söz konusu işlemlerin gerçekleştirilmesi sonucunda, sözleşme dahilinde gerçekleştirilen işlerin toplam tutarının İdarece …-TL olarak belirlendiği ve anılan hakediş ile bahse konu toplam tutara göre ödeme yapıldığı görülmektedir.

Sonuç olarak, iş eksilişine konu imalat bedellerinin ilgili mevzuatında öngörülen şekilde tespit edilmesi ve eksilen tutarın tasfiye aşamasında Yükleniciye yapılacak toplam ödemenin hesabında dikkate alınması gerektiği halde, İdarece söz konusu bu hususların dikkate alınmaması nedeniyle Yükleniciye fazla ödemede bulunulması suretiyle …-TL (KDV dahil) kamu zararına neden olunmuştur.

Sorumlularca, feshe ilişkin tüm işlemlerin Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’ndan alınan … tarih ve … no.lu görüş yazısı uyarınca yürütüldüğü, bu kapsamda yüklenicinin yaptığı işe denk düşen ilerleme yüzdesi (pursantaj) esas alınarak …-TL tutarındaki sözleşme bedelinin %78,91’ine denk düşen tutar üzerinden kesin hakediş düzenlendiği ve bu nedenle kamu zararına neden olunmadığı ifade edilmişse de;

Bahse konu görüş yazısı, yargılamaya konu hususa ilişkin olmayıp, fesih edilen işe ilişkin gelir kaydedilecek olan kesin teminat mektubunun güncellenip güncellenmeyeceği ve geçici kabul noksanları ile ilgili kesintilerin iade edilip edilmeyeceği ile ilgilidir. Bu kapsamda, gerçekleştirilen tüm ödemelerin, bahse konu görüş doğrultusunda gerçekleştiği yönündeki savunmalar isabetli bulunmamıştır.

Dolayısıyla, savunmalarda belirtildiği üzere;

İşin Yüklenici tarafından bitirilemeyecegi anlaşıldığından Sözleşmenin süresinden önce fesih edilmesi kararı alınması karşısında iş eksilişinin, işin bitirilmesi gerekli seviyeye ulaşamadığı için gerçekleşmediği ve alınan iş eksilişi kararının uygulanamadığı, bu nedenle kamu zararının oluşmadığı yönündeki öne sürülen iddialar geçerliliğini yitirmektedir.

Bu itibarla, sorgu konusu …-TL’nin;

…-TL’si için ilişilecek husus bulunmadığına,

Geriye kalan kamu zararı tutarı olan …-TL’sinin Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müdürü) …, Gerçekleştirme Görevlisi (Eğitmen) … ile Diğer Sorumlular (Mimar) …, (İnşaat Mühendisi) … ve (İnşaat Mühendisi) …’e müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine,

6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.